中国金融刑法法益之理论辨正与定位革新
2019/5/15 15:22:01 点击率[14] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】爱思想
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】金融刑法的法益定位与立场选择,无法超然于一国金融法制构建的价值定位要求,也受制于作为其上位法的经济刑法法益选择的一般要求。中国现行金融刑法立法体系成型于中国第三次现代化转型初期,囿于财政金融“一体化”模式而形成的“秩序法益观”,成为创建与发展立法体系的基本立场,这一导向因过分夸大金融秩序维护对刑法的依赖功能,存在使金融刑法沦为金融准入与内外部金融秩序维护工具的风险。脱离于金融法制体系转型目标的立法建构,对已然成为金融法制核心的金融交易利益与金融信用法益采漠视态度,造成法益定位导向上的严重缺陷。金融发展第三次浪潮中,中国金融刑法惟在实现由“秩序法益观”向“秩序导向下的利益法益观”转变的同时,确立金融交易利益的核心地位,以金融信用利益取代“金融秩序”,据以实现金融刑法体系的完善目标。
    【中文关键字】金融刑法;法益选择;秩序法益观;金融信用利益
    【全文】

        中国金融刑法立法体系构建起步于市场经济改革的初创时期,法益选择的社会政治经济基础,决定了“秩序法益观”在金融刑法法益选择上的基本定位与支配地位。然而,伴随国家金融体制转型目标的不断推进、金融市场地位的逐步确立,金融在国民经济运行中重要地位的日益确立,必然对既有的金融刑法功能定位与立法体系转型产生直接影响。金融刑法法益定位更新是中国“第三次金融革命”中必须直面应对、重点关注的理论问题。中国金融法制和金融法学研究惟立足于转型中国、立足于经济社会发展中的经济秩序构建、立足于超越传统金融法已然形成的固有认识,将研究的视野与导向拓展至更为宏大的社会秩序重构、放松经济规制、构建国家信用利益体系的制度变迁背景之下,实现金融法制定位由金融垄断向金融公平的转型,[1]推进金融法制自身的变革与进化。
     
        一、政治经济学分析框架下中国金融刑法的演进逻辑
     
        马克思说:“社会不是以法律为基础的,那是法学家的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。”[2]金融刑法居于金融法制体系之后端,其发展路径需从国家经济转型与金融法制的双重维度中加以考察。
     
        (—)国家经济体制建构与转型背景下“金融抑制”的形成
     
        计划经济是新中国基本经济制度的肇始,其核心是国家对经济的全面统制,由此产生了“动员性金融”模式,即,通过国家隐性担保银行不破产的全民储蓄动员,最大限度地集中全社会的金融资源,利用中国人民银行这样一家全国唯一的银行为企业输血,迅速完成工业化。[3]国家统制经济模式于20世纪80年代迈出向“半统制”转型的步伐,目标在于打破计划的僵化、实现市场功能对经济发展的积极作用。形成于计划经济构建时期的“动员性金融”,因国家经济转型的启动开始面临调整的压力,为适应国有企业体制改革的需求,[4]这一金融体制的基本结构被迅速调整。
     
        “动员性金融”的核心是严格的金融管制,国家财政与金融的功能发生混同,立基于“国家主义”的金融管制,适应了构建公有制经济基础的需要。而经济改革的推进势必要实现由“动员性金融”向有限管制性体制的变迁。以政府为主导、服务于国有企业的金融改革,促成了“金融抑制”的不断形成。20世纪70年代初,爱德华?肖(E.S.Shaw)和罗纳德?麦金农(R.I.Mckinnon)针对发展中国家的经济模式提出“金融抑制”理论。所谓“金融抑制”(financialconstraint)是指一国的金融体系不健全,金融的市场机制不能充分发挥作用,经济生活中存在着过多的金融管制措施,其主要表现为政府对金融活动的强制干预,对金融资产价格的人为控制,最典型的就是对利率和汇率的控制。[5]中国的金融抑制集中表现为,政府除了严格控制利率外,还对包括外资银行在内的非国有金融机构作出地域、经营范围和银行数量等方面的严格控制,以维护国有银行垄断经营的地位以及维持储户、国有银行和国有企业之间的低效率均衡。[6]坚持金融抑制的重要原因在于,政府对国有银行的隐性担保以及对市场的管制。[7]
     
        (二)“金融抑制”环境下金融法制体系的构建
     
        “金融抑制”的核心是政府对金融的直接干预和管制。“金融抑制”尽管并不完全否定金融主体一定的经济自由,但是,规制性作为国家的基本需求,决定了作为抑制保障机制的金融法的工具性价值,维护金融秩序成为金融法制体系建设的主要目标。
     
        金融法制构建曾是新中国建国之初有限立法活动的重点,国家金融安全的法制基础由此奠定。进入社会发展转型期后,严密的国家金融管制逐步放开,基于“先发展、后规范”的金融发展策略,直至20世纪90年代中期,中国才进入金融法制的体系构建时期,金融主体法与金融行为法成为首批金融立法成果,《中国人民银行法》(1995年3月18日)等一批金融法律得以相继颁布。进入21世纪,《信托法2001年4月28日)、《证券投资基金法2003年10月28日》的颁布,金融法制体系的框架初具规模。然而,受制于“金融抑制”的政策立场,金融法制发展仍被视为保障金融改革的稳定与实现经济增长目标的工具,加之,金融系统在中国经济转型初期被赋予了诸多的政治功能,[8]立法的工具性价值导向难以祛除,金融法成为国家面对转型危机及维护经济秩序的应急性机制。基于“先粗后细”的立法模式,金融法具有较大的随意性和盲目性,立法内容缺乏连贯性、协调性和前瞻性而备受垢病,[9]金融体制改革推进中,《商业银行法》、《证券法》《保险法》等金融立法多次修正。
     
        (三)“秩序法益观”导向下中国金融刑法的立法发展
     
        立法系统论理论认为,金融刑法是一国金融法制体系的组成部分,应与金融法的构建具有一定同步性与协调性,金融刑法与前置金融法在立法理念、价值、功能等抽象层面应具有共通之品性,前置法对后置法具有导向功能。然而,中国制度创建的现实,却无法完全遵从这一基本原理。新中国金融法建设肇始于金融刑法,妨害《国家货币治罪暂行条例1951年4月19日》是国家金融安全导向下经济秩序构建时期的基础法律。“动员性金融”体制下,金融流通受限,金融资源市场配置条件缺乏,金融工具形式与功能单一,国家对金融的经济支持功能需求较弱,金融刑法被限定于货币信用秩序之上。这一理念被1979年首部刑法典所承继,仅作为对金融工具类型多样化的回应,增设伪造有价证券罪。
     
        “金融抑制”时期,“秩序法益观”得以确立并逐步强化。20世纪90年代后,市场经济转型推进进入转型深化期,由于国家始终将金融秩序作为经济秩序的重要方面,因而牢牢掌控金融资源的配置权,便成为促进经济发展中的一种基本政策导向。在新型金融失序行为不断涌现,刑法典明显脱节于金融改革与发展现实的背景下,在核心刑法之外搭建金融刑法体系成为一种应对性的选择。伴随《中国人民银行法》等一系列金融前置性法律的颁布而出台的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(1995年6月30日,以下简称《决定》),使金融管理秩序犯罪与金融诈骗犯罪成为金融刑法的主体,金融“秩序法益”成为犯罪化的首要根据。
     
        1997年刑法典针对金融机构市场改革、国家金融体系形成、新型金融工具引入的现实,进一步扩大了刑法的规制范围,金融刑法体系得以更新,金融刑法涵括了金融工具安全、金融准入秩序、金融交易秩序、金融利益维护的子领域。“秩序法益观”导向下的金融刑法立法完善体现为:(1)扩大间接金融[10]秩序的保护范围。如,增设高利转贷罪,加强对金融准入秩序的保护;设立吸收客户资金不入账罪,对违法票据承兑、付款、保证罪等,扩大对金融机构管理秩序的保护。(2)增设对直接金融[11]秩序的立法保护。如,围绕新兴的直接金融工具及交易市场,增设伪造、变造股票、公司、企业债券罪,内幕交易罪,泄露内幕信息罪,编造并传播证券交易虚假信息罪,诈骗投资者买卖证券罪等罪名。后刑法典时代,伴随中国刑法修正高潮的到来,金融刑法成为修法之核心区域,通过十次修法增设6种新罪,罪刑规范调整频繁,金融交易秩序成为继金融管理秩序与金融准入秩序之后的立法重点。
     
        二、中国金融刑法法益定位:问题与批判
     
        (—)中国金融刑法法益定位之问题
     
        刑法的“秩序维护”功能,是传统社会成长中立法者的一种天然反应,立基于秩序建构而进行的刑法增删,是传统社会立法演进的基本规律,在这一演进中,社会秩序的基本内容被逐步拓展至统治秩序的方方面面。经济秩序在西方自由经济的建构与发展时期,被视为一个自我生发的过程,没有引起统治者的重点关注,然而,在管制经济逐步取代自由经济的过程中,经济秩序开始成为立法重点关注与维护的对象。[12]以“秩序维护”为根基的刑法,在金融领域的构建与维护中,自然衍生出法益观上的“秩序法益观”需求,国家以秩序维护为法益选择的基本立场,秩序导向不仅决定着法益选择的方向,也决定着法益选择的内容与法益维护的刑法调整手段配置,[13]由此造成中国金融刑法立法中所存在的诸多问题。
     
        1.金融刑法法益保护的“一边倒”
     
        “秩序法益观”导致刑法价值选择偏向,产生国家与金融机构利益优越(先)于金融关系相对人利益保护的结果,“金融管理本位主义”成为立法的根本所在,[14]法益选择中的价值偏向,使防范金融关系相对人成为金融刑法的主要任务,法益定位上,采取了以对金融准入设定刑法“防火墙”、漠视金融相对人利益,以及金融交易秩序保护不充分的模式,金融刑法法益保护的“一边倒”倾向严重。表现为:(1)广泛设置侵犯金融准入秩序的犯罪,刑法沦为金融垄断的维护工具。金融准入秩序法益形成于金融体制改革之初,作为金融市场建构开始时的一种基本制度保障与安排,设置必要的刑法保障具有其正当性,然而,在金融市场化改革逐步深入,金融垄断的枷锁必将被打破,金融市场化已成为金融改革方向的情况下,特别是既有的金融融资体制已经严重制约国民经济发展的现实面前,仍固守此立场,显已背离金融改革的方向,只能加剧金融机构的垄断,导致市场融资的困难。不仅如此,固守金融准入秩序法益的立场,也不利于金融交易秩序的合理构建,易于导致金融秩序法益犯罪的设定缺位或失当。(2)金融交易相对人的利益保护被忽视。现行刑法奉行单边保护主义立场,在贷款诈骗罪与保险诈骗罪的罪刑规范设定中,将金融机构滥用金融权力通过实施金融行为造成金融相对人利益损害的行为,直接排除出刑法保护的范围。对已广泛存在的金融机构及其从业人员实施的金融欺诈行为,如,欺诈骗保、欺诈存款等影响金融秩序与安全利益的行为,拒绝给予刑法保护。不仅如此,立法价值的选择偏向,还直接影响了现实的司法实践,实务中重金融机构利益保护、轻金融关系相对人权益保护问题,严重扭曲了金融市场化、主体利益平等化的市场交易本质,导致金融经济功能在国民经济中作用的弱化乃至丧失,“地下金融”、“影子银行”盛行。(3)弱化金融交易秩序犯罪。尽管随着金融刑法体系的完善,金融交易秩序被纳入金融秩序法益体系,但是,由于透过罪名设立所追求的利益平衡观念偏差,导致刑法在金融交易秩序维护能力上的不足,由于存在因价值偏向而担心的对金融机构及其从业人员的“冒犯”,导致在金融交易秩序法益犯罪的罪名设定、构成要件设定上的诸多缺陷,难以承担维护公平金融交易安全与秩序的使命,现实金融交易中所存在的公平缺失,已经成为中国直接金融市场萎缩的导火索,大量资金外流将影响国民经济的有效运行。
     
        2.金融刑法法益保护的“行政化”
     
        “秩序法益观”夸大了刑法在金融领域行政管制理念的功能与作用,一方面,“秩序法益观”将金融主体内部秩序维护视为国家金融秩序的组成部分,作为金融法益加以维护;另一方面,缺乏对金融市场弹性规则下的犯罪阻却事由的正确认识,导致金融刑法应然做出的收缩迟迟难以启动。表现为:(1)自《决定》首次将金融机构内部管理关系纳入金融管理秩序以来,对此方面的刑法调整也一直处于修正之中。《决定》首次设立违法发放贷款罪、违反向关系人发放贷款罪,其后,又相继增设多种金融机构内部管理关系罪名,然而,金融机构内部关系并非完全归属于金融管理秩序法益,将此类内部管理关系行为,归入金融刑法法益之中,金融刑法的应然界限被模糊,金融刑法的法益无法准确定位。(2)基于秩序保护的立场,刑法对于灰色区域[15]采取了严格的犯罪化介入策略,导致“口袋罪”的盲目扩张。在互联网经济下产生了第三方支付、“P2P”网贷、大数据金融、“众筹”等新兴金融模式,互联网金融具有替代传统金融的功能,但由于难以符合金融业务的审批条件,仍处于“灰色地带”,融资失败风险被放大而屡屡以非法集资罪被刑法予以否定性评价。此外,以保障行政审批秩序为目的的“秩序类”金融犯罪,如,高利转贷罪、骗取贷款罪、证券与期货等金融犯罪等,也存在限制市场自由、减少经济增益的弊端。“对市场经济行为规范过于严格,不完全符合市场经济运行规律,也不符合我国当前经济建设和社会生活的实际,特别是在一定程度上扼杀了部分人的冒险创新精神和投机动力,从而最终不利于国家和社会的发展”。[16]
     
        3.金融刑法法益范围的“片面性”
     
        现代经济的核心是市场经济,金融法制建设是金融生态环境[17]建设的重中之重,当下,我国金融法制不健全,如,缺乏金融市场退出机制、对征信机构、征信业务活动监管无法可依,金融信用法律环境尚待完善。[18]在金融法制不健全的情况下,我国金融刑法处于规制非系统性的尴尬境地之中,只能重点就金融诈骗和非常严重的金融欺诈予以规制。中国人民银行行长周小川指出,根据毕马威提供的国际比较来看,虚假财务信息导致的金融欺诈范围扩大已经成为各国关注的重点,德、美、英等国都用刑法来打击和防范利用虚假财务信息进行的金融欺诈,但我国刑法193条贷款诈骗罪在犯罪构成上要求“以非法占有为目的”,在行为人具有真实的贷款目的,仅是利用虚假信息骗取银行贷款的,不构成犯罪,只能通过《合同法》追究其民事责任,对于维护财务金融纪律和导致银行不良资产的产生,都有重大影响,[19]然而,对利用虚假信息的金融贷款欺诈予以犯罪化,又有待于会计准则的更新、完善,而这是一个过程,绝非一日之功。
     
        (二)金融刑法“秩序法益观”之批判
     
        1.“秩序法益观”的“秩序”定位失当
     
        金融刑法“秩序法益观”是传统的“经济秩序法益观”。[20]在金融领域安全维护目标的集中体现。传统观点认为,金融法制的重点在于平衡金融安全和金融效率。安全是一切法律的价值取向,金融法制既要强调金融交易安全,又要关注金融系统安全。加强金融监管,防范金融风险,维护金融业的安全和稳定,是金融业健康发展的重要标志,是各国或地区金融法一致的价值追求。[21]“秩序法益观”回应了金融法制对安全价值的追求,从而成为了金融刑法立法的基本导向。
     
        “秩序法益观”以国家金融安全与秩序维护为立法建构及完善的基本立场,其立法初衷本无不妥,在行为的犯罪化根据判断上,国家的金融安全利益确实符合刑法发动的要求,具有正当性基础,[22]然而,如何科学解构“金融秩序”的合理内涵?如何确定“国家金融秩序”的内在决定因素与外在决定条件,进而合理定位作为“国家金融秩序”载体的法益内容?如何在金融市场化的全球化背景下科学确立“国家金融秩序”维护的基本定位与根本目标?直接影响了金融刑法发展的方向选择与法益定位。[23]由于在金融刑法的法益定位与选择中所存在的简单化倾向,以及在对金融秩序理解中所存在的偏差,导致金融刑法在立法发展中法益选择失当的结果,[24]突出表现为:(1)将金融机构的安全利益等同于国家的金融利益,对金融市场中本应具有独立法律地位的金融机构的利益作为国家利益加以对待,忽视乃至否定金融相对人金融利益刑法保护的必要性,导致金融刑法立法价值的严重偏差,“金融管理本位中心”观念严重。(2)将国家金融机构内部的运行与管理等同于国家金融秩序,导致金融刑法过多扮演了金融机构内部秩序维护法的作用,刑法成为维护金融机构内部运行规范的保障工具。(3)将国家金融秩序简单化为金融准入秩序、金融运管秩序与部分金融交易秩序,且前二者在金融刑法中的份额过重,由此使得金融刑法成为金融行政管理刑法。金融刑法本应所应扮演的角色、发挥的作用、独具的立法品性受到忽视。
     
        2.“秩序法益观”悖离金融法制体系构建的价值目标
     
        金融刑法作为经济刑法的创始性分支[25]与金融法之特定“后位法”,其本身即应以金融法的目标定位、任务要求为圭臬,金融法的独特品性必然对金融刑法构建提出特定要求。伴随中国社会全方位的经济转型,“金融抑制”理论已经受到理论与实务界的强烈质疑,国家对金融市场的过度管控,既不符合金融发展的客观要求,也阻碍了金融市场功能的有效发挥,因此“金融深化”成为金融市场持续发展的现实选择。[26]党的十八届三中全会提出要保障市场机制在资源配置中发挥“决定性作用”,要减少和弱化对金融活动不必要的行政干预。金融市场的充分发展、金融国际化的客观要求,促使中国金融法正在进行功能的根本转型。在金融法的功能定位上,尽快放弃传统的“一元”功能观,确立“二元”功能观的支配地位,促进金融法由单一的经济功能向“经济一社会”二元功能的转变,已然成为理论界的主流观点,这种观点看来,“金融法应该超越传统的确认金融市场主体权利义务、规范和调控金融市场行为、明确金融监管职能和目标等纯经济性的功能,而将功能范围拓展至调节和控制金融市场的社会效果、规范和促进金融发展对于社会进步的推动作用等社会功能上去”。[27]金融法体系功能定位的转型,会触及更为深刻的金融法律体系价值目标的抉择问题,传统的价值观学说将“金融安全”与“金融效率”作为建构金融法律体系的目标,所有金融法律均以合理均衡二者关系作为立法建构与完善的基点,然而,单纯的安全与效率的立法价值目标,在金融法律体系的构建中却面临调整的必要。在金融的社会功能已经成为与经济功能相并立的功能的前提下,这一问题变得更为突出,在因面临价值平衡困难时,有必要基于强化社会功能的需要,将金融公平纳入金融法律体系建构的价值目标系统,进而形成金融安全、金融效率与金融公平“三足鼎立”的价值目标。金融公平目标的实现,重点在于将保护金融消费者的利益作为金融法律完善的重要方向,金融公平涉及公平参与金融活动、公平进行金融交易、公平享受金融福利三项基本改革内容。
     
        金融法制体系价值目标的调整,以及为实现价值目标的多元化而产生的金融法制改革要求,将对作为金融法保障法的金融刑法的调整产生决定性的影响,其最基本的立法需要表现为,有些应当成为刑法直接介入的领域,而有些则为刑法的介入设定了不得超越的红线。详言之:(1)既然金融法制以公平参与金融活动为立法改革的方向,这就意味着对金融刑法将金融准入秩序作为其法益定位的根本否定,在全面的金融市场建设中,“一个公平的金融市场应该对不同的参与者同等地确保金融资源的可得性与易得性。在金融公平的要求下,金融市场的不合理门槛应该被逐渐降低直至消除”。[28]据此,有必要将金融准入型犯罪排除出现行金融刑法的范围,通过对金融准入型犯罪的非犯罪化运动,确认民间金融的合法地位,并对居于金融垄断地位的大型金融机构的市场竞争排挤行为,予以犯罪化处理。(2)既然金融法制以公平进行金融交易作为立法改革的方向,这就意味着对金融刑法中的内幕交易与操纵市场行为,必须加大金融刑法干预的范围与力度,对金融机构实施虚假陈述而进行的金融交易考虑犯罪化的必要性。
     
        从国际金融法制体系建设的情况来看,维护金融市场信心与金融消费者保护已经成为立法的重点内容。英国《2000年金融服务与市场法》不仅明确界定了消费者所主要面临的四大金融风险(审慎风险、恶意风险、适宜性风险与履行风险),也明确提出了英国金融服务局(FSA)对防范金融风险所明确的四项监管目标,即:维护市场信心、增强公众参与、保护消费者、减少金融犯罪。[29]FSA将三类金融犯罪行为列为重点防范对象:洗钱、金融欺诈(包括电子犯罪和欺诈性地推销金融投资产品)刑事方面的市场不当行为(包括内幕交易)。
     
        3.“秩序法益观”悖离了经济刑法法益定位的基本要求
     
        金融刑法不仅是金融法制体系的组成部分,也是经济刑法大厦的重要支柱。金融作为一国经济运行之核心,金融刑法也必须是经济刑法的核心内容,由之所决定,金融刑法的法益选择与定位,也必然要受制于经济刑法法益定位的一般原则与基本要求,将经济刑法对法益筛选的一般标准引入金融刑法,并根据金融刑法法益的具体情况做出必要的调整,是金融刑法法益定位与抉择中必须遵守的一般原则。尽管世界上最早的经济刑法立法实践起源于英国,但是,涉及经济刑法法益定位与选择标准的研究却起源于大陆法系之德国学者的努力,借助于经济刑法法益研究的积极成果,可以发现“秩序法益观”导向下的金融刑法所存在的问题:(1)背离了法益的基本原理。美国法学家博登海默认为,秩序意指在自然和社会进程中所存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性。[30]法益概念自其起源时起即被定位为是一种利益,即使抽象的“超个人法益”也是通过强调利益归属来体现利益的实质。[31]经济秩序是经济机制内各要素的有机、有序的运行状态,这种状态是经济主体取得、变更、实现或调整利益的前置性条件。对经济秩序的违反未必会产生经济主体利益受损的结果,将单纯的秩序违反行为犯罪化,不符合法益损害原则为基础的立法正当性要求。秩序“只是侵害国家经济制度的行为,并没招致社会损害的法益侵害性质,不需用动用刑罚,对(单纯)经济行政秩序的违反,应处以行政处分予以排除与预防。”[32](2)不符合“超个人法益”的内在要求。就经济刑法法益的属性与定位,德国刑法理论界普遍形成了“超个人法益”的基本结论,由此影响了经济刑法应然范围的划定。尽管在金融刑法作为经济刑法核心内容的问题上也存在争论,但是,在其法益定位上应当选择以超然于具体金融法律关系主体的利益,方能符合“超个人法益”的基本品性要求。[33]所谓“超然于具体金融法律关系主体的利益”,意味着既然是金融刑法,就应当否定单纯将金融机构的利益确定为刑法法益,而应将金融法律关系运行过程中所涉及的、超然于特定交易方而直接关涉金融交易安全、交易信用的利益设定为法益。
     
        “秩序法益观”导向下的中国金融刑法,因忽视法益定位中的经济刑法属性导向,而存在着突出的问题:
     
        (1)在宏观法益的立法选择上,“金融秩序”的定位过于抽象,其内容确定在缺乏明确原则的规范时,将偏离法益选择要求的问题。(2)在微观法益的立法选择上,将金融机构的利益简单等同于“超个人法益”,表现为,或者是通过设定金融准入秩序法益,单方面维护金融机构的垄断利益。或者是在金融交易利益法益的设定中,通过选择性筛选的方式,否定金融法律关系相对人的权益保护必要性。
     
        三、中国金融刑法法益的重新定位
     
        中国金融改革正步入深化发展的全面转型时代,转型的核心在于,要在全面推进金融“经济一社会”二元功能的前提下,确立金融安全、金融效率与金融公平“三足鼎立”的价值目标,金融发展的“第三次浪潮”促使金融法制的定位与导向正在发生悄然的变化,金融刑法如何在坚守“惰性”的同时做出必要的回应,法益定位的适当性当为其基础与关键。修正“秩序法益观”的传统内涵,确立新的法益定位,进而确立“秩序导向下的利益法益观”,并将之作为立法修正之基本立场,当为改革之重点方向。在笔者看来,金融刑法法益定位的调整方案,涉及:(1)维持金融工具安全的法益定位,守住金融刑法的安全“底线”。(2)限缩金融管制秩序的法益定位,促进金融平等的实现。(3)扩大金融交易秩序法益的涵摄范围,将之确立为金融刑法的核心法益。(4)增设金融信用秩序法益,有效引导金融刑法的发展方向。
     
        (―)信用资本的独立化
     
        金融以信用为基础,信用一词追溯自罗马法,其含义为信任、信义、诚实,伴随着人类借贷活动的产生与发展,信用被表述为“资金融通过程中金融活动当事人对契约承担的责任和义务,即资金的需求者按借贷合约偿还资金或履行义务的意愿和能力”。[34]对应于借贷市场与借贷关系,早期的信用是借贷双方进行交易的判断标准,即,个人或组织的成交能力与履约能力的判断标准。然而,随着市场经济的发展,金融已经成为了“现代经济的脊梁——任何不严重依赖于(无论是直接或不直接)金融部门所提供的服务的经济活动,都是很难想象的”[35]决定了“对人的信任的信用逐渐转化为可以为人获取更多经济利益的经济资源,并最终被市场接受为信用主体所拥有的一种信用资本。[36]在现代信用经济中,信用已经成为一种生产要素,在一定程度上持续提高社会资源的配置效率。[37]信用资本是以实体资本为基础的虚拟资本,但在发挥社会资源配置方面,有着自己独立的运行规律,可以独立于实体资本,如,信用资本涉及人类文明与进步、社会制度与管理水平、信用交易规模与规则等,均与信用主体的心理、行为、水平有关,任何实体资本的运行规律都不能描述微观信用主体的特征与宏观信用环境与秩序的影响因素。[38]
     
        (二)金融信用的“二元”利益形式
     
        信用资本的独立化,促使金融刑法产生了“二元化”的利益模式。(1)基于交易安全的公共信用。在资本社会中,社会秩序的重要一环由以交易的安全为基础内容的经济秩序所支撑着,为确保交易安全,首先必须确保用于经济交易的技术性手段的信用性。[39]刑法为了通过保护公众信用来保证交易安全,规定了各种侵害交易手段的真实性的犯罪,最为典型的即是货币类犯罪,随着社会经济活动的发展,直接金融方式与领域的创设,使股票、证券、债券等有价证券成为了重要的金融交易手段,具有了类似于货币的性质,同样也涉及了公共信用的问题,因而,往往与货币并列加以规定,如,德国刑法典第八章为“伪造货币和有价证券的犯罪”。基于交易安全的公共信用本质是国民对国家的信任,属于国家法益范畴,相关的金融犯罪类型也因系国家存在之基础而具有了自然犯化之趋势,被普遍规定在各国刑法典之中。(2)基于交易公平的资本利益。在金融市场中,信用不仅是维系市场主体、金融工具和交易行为三者关系之基础,信用本身也是一种资本。作为资本的信用,被当作一种“信息商品”,具有经济价值。如,金融信用证券化即是将原资金供求双方固定化的信用契约关系经过金融中介的创新而转化为可流通金融产品,由此也改变了银行传统的“资金出借者”角色,使银行同时具有了“资产出售者”的职能。[40]当信用资本化时,金融信用就演化为市场主体通过信用资本可以获得的经济利益。在此前提下,国家对金融信用的保护,实质是保护公平的金融资源配置关系及其之下的金融市场主体的经济利益(包括金融交易双方)。
     
        公共信用以国家信用作为担保,属于传统金融信用的范畴,具有“超个人法益”的性质,而资本利益系市场主体的经济利益,属于金融信用在新兴市场中的扩张,具有个人法益的性质。当然,两种利益形式的区分并非是绝对的。金融市场是以金融媒介工具为载体的货币与资本交易市场,包括货币市场和资本市场。在以国家金融工具作为交易媒介的前提下,对资本利益的保障,必然依赖于国家金融工具的真实性,由此也会形成两种类型利益的交集。无论是公共信用,还是资本利益,最终无外乎仍是体现了金融刑法对合乎经济发展阶段的金融秩序的维护,但却比抽象的金融秩序更加具体,更符合当代金融改革及金融法的时代品格。
     
        (三)新法益观与中国金融刑法立法更新
     
        基于经济转型的渐进性,20世纪90年代中国的金融改革以国家信用作为金融市场构建之担保,形成了“金融抑制”的市场环境,以安全为主旨的秩序维护成为金融法及其它单行刑法的主导理念,在此背景之下,中国金融刑法得以快速构建。然而,自21世纪初以来,中国经济转型进入深化期,为确保经济发展的可持续性,金融政策出现了从“金融抑制”向“金融深化”的转化趋势。中共十八届三中全会作出了《关于全面深化改革若干重大问题的决定》,指出经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府与市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府的作用。依照此要求,应将资源配置的决定权交给市场,把经营自主权真正交给微观市场主体,政府及相关部门(包括监管部门)要弱化乃至取消包括贷款规模控制、利率管制和非审慎性前置审批在内的行政干预,将重心转移到科学的宏观调控和监管上来。[41]确保金融资源市场配置的公平性,已经成为金融安全之外,当下中国金融法制构建的另一重要价值目标。对此,应当确立“秩序导向下的利益法益观”,明确金融信用的“二元”利益形式,以此为指导,修正当下中国金融刑法的立法体系。
     
        “秩序导向下的利益法益观”不仅要求行为对金融秩序的违反,更重要的是,强调刑法对构建于金融信用利益基础上的秩序的保护。据此,单纯违反金融管理秩序的行为,不再具有完全的犯罪化之必要,此类行为,在总体范围上主要涉及违反金融准入的外部金融管理秩序行为,以及违反金融运营的内部金融管理秩序行为,并不排除从维护市场资源公平配置的角度将损害金融交易主体资本利益的行为进一步予以犯罪化。与此同时,要通过金融刑法立法的扩张,将违反金融交易公平、交易安全与交易效率的行为,逐步纳入金融刑法体系之中。以“秩序导向下的利益法益观”为衡量,中国金融刑法立法应当进行如下的修正与完善:
     
        1.金融秩序类罪名的去罪化。重点涉及对现行刑法中两类犯罪的处理:(1)侵害金融机构内部管理秩序犯罪的去罪化。此类罪名大多生成于转型初期“金融抑制”的环境之下,以“秩序法益观”占支配地位的立法发展时期,立法的目的在于,保护金融机构的内部运营及微观管理秩序,大多并不涉及对公共金融信用侵害的可能,由于过分注重了刑法的秩序维护功能、忽视前置性法律的规范作用,导致了将单纯的内部运管秩序行为入罪的问题,此类罪名包括:违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪、违规出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪。尽管现行刑法对此类罪名在入罪条件上已设置了“程度犯”与“结果犯”的量化要求,以实现限缩刑法介入内部运营管理行为范围的目的,然而,规范的深入分析发现,此类行为多属违背金融人员从业规范的行为,具有亵渎职责的性质,行为本身与金融交易及安全的关联性较弱。对此类行为的最终处置可采取两种措施:一是完全的非罪化处理。通过完善前置的金融法和内部控制机制可应对相关的不法行为,从而从根本上否定将金融刑法曲解为金融行政刑法的立法策略。二是转犯罪化处理。将现在的远离金融交易安全的行为,根据亵渎职责与危害结果的性质与程度,纳入公司、企业管理秩序的犯罪。(2)单纯侵害金融管理秩序罪名的去罪化。妨害信用卡管理罪实质是将金融机关的管理职责转嫁于刑法,既不存在金融信用的法益侵害,也不存在普通的法益侵害,应当予以废止。
     
        2.提高侵害金融行业准入秩序犯罪的犯罪化标准。扩大金融市场自由并不意味着放弃一切金融监管,保持对金融行业准入必要的监管是保障金融交易安全之基础,但是,单纯的违反行业准入制度的行为,并不具有金融信用法益侵害之特征,必须结合是否存在其他滥用金融信用工具或破坏金融信用行为加以判断,因此,应当对擅自设立金融机构罪、高利转贷罪、非法吸收公众存款罪的既有犯罪构成要件增设构成要件要素,将“严重扰乱金融信用的”要素纳入到现行犯罪的构成要件之中,以有效避免金融刑法的金融行政刑法定位,合理划分金融不法与金融犯罪的界限。
     
        3.侵害非金融法益的罪名移转。洗钱罪侵害的主要法益是司法秩序,而贷款诈骗罪、保险诈骗罪虽然侵害的是金融机构的财产利益,但是,并未采取滥用金融工具的手段或方法,损害结果也不具有成立经济犯罪所要求的“超个人法益”标准,因而,并不会损害到金融信用利益,故而,应当分别归于妨害司法秩序犯罪和侵犯财产犯罪之中。
     
        4.侵害金融信用利益的犯罪化。金融信用利益作为新型金融子法益类型,其核心是为公平的金融交易提供前置性的条件,金融信用利益涉及个人信用与单位信用两个层次,据此,在立法修正中,应考虑:(1)增设“非法获取个人金融信息罪”。作为资本的金融信用是一种“信息商品”,具有实际价值,对个人金融信息的非法获取,将构成对市场主体资本利益的损害,具有犯罪化之必要。对此,可以考虑将非法获取个人金融信息罪从刑法典第253条之一“侵害公民个人信息罪”中独立出来,加以专门规定。(2)严密证券犯罪刑事法网。证券犯罪损害了交易的公平性和金融消费者的资本利益,应在现有的立法规定上予以更为严格的规制。包括:在第160条“欺诈发行股票、债券罪”行为类型中增加“重大误导性陈述”和基于过失的“重大遗漏”将第179条“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的“发行”行为扩张至承销、保荐行为;将第181条“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”的犯罪对象从“虚假信息”扩张至“重大误导性信息”在第181条第二款“诱骗投资者买卖证券、期货罪”中增加“隐匿”的不作为类型;将《证券法》第212条规定的“填补损失”行为予以犯罪化,“从保护投资者权益角度,填补损失与操纵证券市场以及内幕交易并无本质差,但却未被规定为犯罪,”[42]不符合保护金融信用法益之要求而亟待调整。(3)严格金融主体对金融信用的维护责任。可考虑,将金融机构怠于履行合规义务而导致其成员为金融机构利益实施金融犯罪的行为,予以犯罪化,据以强化金融信用体系和金融机构的自我规制效果。

    【作者简介】
    魏昌东,上海社会科学院法学研究所研究员。
    【注释】
    [1]参见张小宁:《规制缓和与自治型金融刑法的构建》,载《法学评论》2015年第4期。
    [2]《马克思恩格斯全集》第6卷,人民出版社1961年版,第292页。
    [3]参见丁骋骋:《中国金融改革的内在逻辑与外部绩效:1979—2009》,载《经济学家?2010年第9期。
    [4]大中型国有企业在改革开放初期普遍存在亏损严重,赢利能力较低的问题。存在这些问题的根源在于,它们普遍承担着政策性负担,并由此带来了企业的预算软约束和“自生能力”问题。参见林毅夫、李志賓:《中国的国有企业与金融体制改革》载《经济学(季刊)?2005年第4期。
    [5]参见卢文鹏:《金融抑制、路径依赖与中国渐进性改革中的制度性公共风险》,载《复旦学报(社会科学版)?2002年第4期。
    [6]同上注。
    [7]同前注3,丁骋骋文。
    [8]参见张建伟:《法与金融学:路径依赖与金融法变革》,载《学术月刊》,2005年第10期。
    [9]中国人民银行济南分行课题组:《金融基本法之间的协调性研究》,载《济南金融?,2003年第1期。
    [10]间接金融是资金供需双方必须通过银行等金融中介进行,以银行等金融机构作为信用中介进行融资。
    [11]直接融资是资金供给者和资金需求者直接面对,无需经过金融中介的参与,实现资金融通的金融行为。
    [12]参见魏昌东:《英国经济刑法:_个不应被忽视的历史存在》,载《法治社会?2016年第6期。
    [13]参见魏昌东:《中国经济刑法法益追问与立法选择》,载《政法论坛》2016年第6期。
    [14]参见刘远:《我国治理金融犯罪的政策抉择与模式转换》,载《中国刑事法杂志》2010年第7期。
    [15]在经济体制转型中,因政策与法律界限模糊,甚至长期存在未能通过法律与政策划定界限的区域,导致社会经济行为中长期存在合法、非法以及介于二者的灰色经济行为。灰色经济行为多发生于经济转型的新兴领域,对深化市场经济自由、促进制度创新,具有一定的正向价值。参见何荣功:《经济自由与刑法理性:经济刑法的范围界定》,载《法律科学》2014年第3期。
    [16]魏东主编:《现代刑法的犯罪化根基》,中国民主法制出版社2004年版,第13页。
    [17]所谓金融生态环境,通常可以理解为金融组织赖以生存、竞争和发展的各种外部政治、经济、法律、社会、文化环境因素在相互联系和动态演化中形成的有机整体。
    [18]参见陈小云《〈金融法制建设是金融生态环境建设的重中之重》,载《金融信息参考》2005年第10期。
    [19]参见周小川:《全面深化金融业改革开放加快完善金融市场体系》,载《中国金融家》2014年第1期。
    [20]同前注13,魏昌东文。
    [21]参见张忠军:论金融法的安全观》,载《中国法学》2003年第4期。
    [22]参见钱小平:《中国金融刑法立法的应然转向:从“秩序法益观”到“利益法益观”》,载《政治与法律?2017年第5期。
    [23]何荣功教授提出,“经济秩序作为市场干预和调节主体政府意志的反映,往往带有浓厚的行政管理色彩,经济秩序实质为经济行政秩序。”而且,经济秩序并不必然代表市场经济主体利益、社会和国家公共利益。”参见前注15,何荣功文。
    [24]参见何荣功《〈社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》,载《中外法学》2015年第2期。
    [25]同前注12,魏昌东文。
    [26]参见冯果、袁康《〈社会变迁与金融法的时代品格》,载《当代法学》2014年第2期。
    [27]冯果《金融法的“三足定理”及中国金融法制的变革》,载《法学》2011年第9期。
    [28]同上注。
    [29]参见郭洪俊、张昕:《英国〈000年金融服务与市场法〉评介(二)》,载《金融法苑》2001年第3期。
    [30]参见[美]E*博登海默:法理学一法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第219页。
    [31]同前注13,魏昌东文。
    [32][日]神山敏雄、齐藤丰治等著:《新经济刑法入门》,成文堂2008年版,第7页。
    [33]参见魏昌东:《经济风险控制与中国经济刑法立法原则转型》,载《南京大学学报(哲学?人文科学?社会科学版)》2011年第6期。
    [34]王楚明:《金融信用发展演变研究》,载《金融发展研究》2009年第6期。
    [35]MasamichiKono,OpeningMarketsinFinancialServiceandtheRoleoftheGATS,WTOSpecialStudies,1997.
    [36]王一兵:《信用资本问题研究》,湖南大学2007届博士论文,摘要第1页。
    [37]参见吴晶妹《〈三维信用论》,当代中国出版社2013年版,第13页。
    [38]参见吴晶妹:金融危机中对信用与信用管理的八点新认识》,载《首都师范大学学报(社会科学版)2009年第6期。
    [39]参见[日]大塚仁:刑法概说》(各论),冯军译,中国人民大学出版社2009年版,第450页。
    [40]同前注34,王楚明文。
    [41]参见王兆星:《金融监管的再定位》,载《中国金融》2014年第13期。
    [42]张小宁:《刑法谦抑主义与规制缓和——以日本金融犯罪的规制为鉴》,载《山东社会科学》2015年第6期。

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