法律评注:法律知识的集成与法典时代的民法教义学研究
2019/5/13 8:40:36 点击率[105] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民商法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】民法学研究经过四十年的发展,产生了大量的法学知识,亟需一种机制来集成,随着法院判决书的全面公开,司法部门积累的丰富经验也迫切需要整合。法律评注能够整理学说、归纳法律适用规律,恰好可以承担这种集成与整合的功能。法律评注所带动的民法教义学转向,能够促进中国民法本土化,降低法学内跨学科研究的门槛,延长学者的科研旺盛期,完善学术文献类型分工,实现民法学的立体式发展。通过法律评注这一载体可以把法律知识更为便捷地输送给实务部门,以实现学术与司法的良性互动。法律评注的成长当前迫切需要高校管理层对现有学术评价体系进行必要的调整,为法律评注在中国的可持续发展排除障碍。
    【中文关键字】法律评注;法律知识本土化;法学跨学科研究;文献类型分工;学术评价体系
    【全文】

      一、引言
     
      法律评注是近几年民法学界逐渐升温的一个话题。中国民法学会以及最高人民法院对此均显示了浓厚的兴趣。2017年《中国应用法学》、《法律适用》就法律评注的可行性与实施技术问题组织了研讨,旨在增加对法律评注的关注度,并为其发展作舆论上的铺垫。[2]在学术界,黄卉、张双根、张谷、王洪亮等聚集了一批中青年民法学者,和德国学者一起共同探索中国引入法律评注的可能性。朱庆育从2016年起组织了一些学术新生代力量开始就中国《合同法》撰写逐条评注。评注对其追随者难以抗拒的号召力,使得这个群体的力量日益壮大。此外,在法律评注本体论方面,贺剑开拓性的深入研究,填补了中国法学界知识上的缺口。[3]所有的迹象似乎预示着,随着中国民法典编纂的逐步推进和图书市场各类评注类图书的纷纷出版,一个共识在民法学者中逐渐形成,那就是,德日式融合法理与判例的法律评注将会是未来中国民法的一个发展方向,“民法注释的时代已经到来”。[4]但同时也不乏对于近期产生评注的前景比较悲观的看法。法律评注在中国是否已经呼之欲出还是需要继续翘首以待?法律评注能否为中国法学品质的提升贡献动力与元素?如果前两个问题的答案是肯定的,法律评注在中国的成长还需要哪些条件?其实现的途径又有哪些?这些问题当然并不为民法学所独有,但公法与刑法发展状况以及对于评注的关注程度,与民法不同,而在评注推进力度方面民法走在最前面,所以本文试图以民法学为研究对象考察法律评注对于中国法学发展的意义。
     
      二、法律评注时代的开启
     
      法律评注的时代是否已经开启?如果这一问题的判断标准是立法活动、学术研究与司法实践所产生法律知识量增长的速度,在法律评注这种整合与集成工具缺席的情况下,已经达到很难把握的状态,那么其答案无疑是肯定的。
     
      在中国改革开放后重建其法律体系的过去四十年间,立法所产生的法律知识即便在2011年中国特色社会主义法律体系宣告建成之后并未停歇。《民法典》的制定也将使人们认识并习惯一部法律多达千条的情形在中国也会产生。学术研究成果日益丰富与深入。虽然科研成果产出的方式多种多样,但把期刊论文作为法学发展的主要载体,却是当前法学发展模式的一个重要特征。无论是教研人员招聘与职称晋升、学者影响力评价、法学院实力比较都是以期刊论文为最重要参数。而学术界与高校管理者对于期刊的重视也的确推动了提供期刊论文品质的发展,这表现在期刊论文的质量在所有法学文献种类中提升最为明显的。但这种模式生产出来的是零散化的法律知识,其数量越大,这种知识碎片化的效应也就越为凸显。
     
      1. 法学研究成果的零散化和加速老化
     
      因此,中国以期刊主导的法学发展模式目前面临这样一个问题:法学出版物的数量随着新期刊、新集刊的不断推出以及各种专著、译著的迅速增长而日渐庞大。为了避免重复研究,文献的全面系统梳理已经成为了法学研究过程中非常耗时耗力的一项工程。[5]一些学界比较关心的问题,相关文献每年递增的数量都非常可观,即便不追求穷尽材料[6],准确把握研究现状也很困难。在撰写大型论文,如博士论文时,缺乏集成类图书这一问题尤为突出,如果论文涉及的每个附带问题都要亲自梳理,那么论文无法集中在真正的研究对象上,但如果不细致梳理, 就可能遗漏一些发表在非法学核心期刊年轻作者的作品,造成论文的内容不准确不全面。因此,缺乏持续性、系统性甄别筛选有价值的文献已经是制约法学发展的一个因素。此外,期刊论文随着论文数量增加,引用周期老化速度加快,法律时效性的要求,使得经久耐用的期刊论文培育起来非常困难。[7]
     
      2. 司法判决的飞速增长
     
      另一方面,判例也是法律知识的一个重要来源,也是实现学术与司法互动的一个重要桥梁。良性的学术与实践的关系应该是,学术为司法提供必要的知识和备选解决手段,司法实践产生的素材能为学术界提供研究的素材和灵感。目前,法院判决文书网目前已经有超过五千万的判例,每天增加的文书数量以万为单位,面对海量的判决,对于曾经呼吁增加司法透明性的学者而言[8],如何有效利用这一资源却构成了意料之外的挑战。这种反差,使得思考引入集成型法学出版物类别,进行体系化法律研究不仅仅是一种对未来的畅想,而更是一种现实的必需。中国法律本土化的实现必然始于对中国判例的关注。只有法学家们开始关注中国的判决,才能够更好地研究中国法律的运行状况,并从智识上解决同案不同判的问题。中国作为一个单一制国家,基本实体法律应该一致。对比欧盟为构建统一市场,减少法律不统一所造成的额外交易成本、协调成员国法律不一致所花费的巨大投入,中国应该庆幸至少全国性主要实体法律统一,只须统一司法裁判即可。司法系统固然有自己的收集、整理信息的渠道与方法,也有众多公开与内部出版物,但同样缺乏整合类工具。
     
      3. 为什么必须是评注?
     
      为何这种整合与集成的任务可以并应当由法律评注来完成,是由其特征与功能所决定的。已有研究展示了法律评注有这样特点:具有集成功能,能够整合学理与司法判例,关注判决重于学说;以解释现行法为中心,指导司法裁判为导向;是更新很快的工具书,具有高度时效性。[9]对于有机会接触德国法学第一手资料的中国法律学人,这种法律评注的便捷性并不陌生。评注能够使人在最短的时间里,对某一法律问题的司法实践与理论发展概况获得一个全面的了解。相比之下,中国目前还没有任何一个法学出版物类别能够达到同一效果。可以这样说,如果德国没有法律评注,我们研究德国法时所付出的时间会成倍增加。而正是借助法律评注,掌握德语的中国学者在研究上拥有巨大的知识来源上的优势。德国法学发达,法律评注的繁荣是一个很重要原因。
     
      中国目前虽然有一些替代评注功能的工具书或出版物,比如法律逐条释义书籍,但都有或多或少的欠缺,表现在其一,尽管这些出版物品质也比过去有长足发展,但集成功能尚有不足,体现在不能全面反映对法律问题的研究现状、司法判决状况。[10]期刊中也有定期的文献综述,但这类出版物更多起到一个同行评价的作用,缺乏系统性,可以为评注的撰写提供帮助,但不能替代评注。其二,中国的法律释义书,一般多在法律、司法解释出台后迅速面世,无法反映颁布后实践中操作的情况,而且更新再版极少,在法律变化日新月异的中国,很快就(至少部分地)失去时效性。所以可以说,中国现有的法律注释书主要面向过去(即立法过程),而不是面向未来。[11]
     
      而真正的法律评注可以深度链接司法与学术研究产生的法律知识,以独立载体的身份存在,使得法律知识的集成制度化。通过法律评注的高度集成,学者才能无需花费大量精力就可以知道已有研究已经产生了哪些见解与认识,形成了哪些共识,还存在哪些争议。任何一个学科都是需要积累,但这种积累没有汇总,就不能便于被发现与应用。其次,评注也可以使得法官、律师、检察官等法律实践人士迅速全面了解对于某一问题的法律学说与判例知识。在某种意义上,实务部门对于理论的需要比学术界还要强烈,因为现实法律问题的复杂性常常超出了法学家的想象,况且法学家可以选择是否对此回应,而法官不能因为没有理论拒绝裁判。目前越来越多的学术论文是以总结实践、指导实践为写作目的,而且成果也完全可以为实践所服务。但是如何转化科研成果,为实践所利用,仍不明确。希望法官在结案率与审限的巨大压力下,在众多学术期刊中寻找判案思路并不现实,而如果把学说集成到评注,变为一种工具书,就可以把学术成果借助一种便捷式载体输送到实务部门。
     
      法律评注为学术与司法实践构筑了联通的桥梁,将改变今后二者的作业方式。就法学研究而言,大量论文所形成的广博与专著所达到的精深都通过评注被集成,融汇成未来研究的平台,呈上启下,从而实现法学研究从平铺式向立体式转变,把中国法学带向一个新的高度。 就司法实践而言,内容全面,检索便捷,及时更新的法律评注将使得司法活动更能借力学术研究。因此,在立法与学术产生法律知识飞速增加、民事案件数量居高不下的今天,《民法典》的出台已指日可待,法律评注已经进入必需开发的阶段。而法律评注的推进不仅仅是一种新型的法律文献类型、写作体例的引入,更会带来一种学术研究范式的变革和中国法律知识积累方式的转变。
     
      三、 民法学的教义学转向与法律评注的推动力
     
      1.民法学的教义学转向
     
      最近一次法学界讨论法学研究的转型是在2011年,由《法学研究》编辑部发起并组织了一系列的研讨会,主要为了解决法律学术与法治实践相脱节的问题。[12]之后,在2013年《法学研究》又就法学研究的方法组织学者进行探讨,再次强调法治建设从立法为中心转向以法律实施为中心,法律理论从对域外的引介转向自主创新。[13]中国问题意识[14]、“从案头转向实证,从立法论转向解释论”[15]、回到法解释学,[16]应该是民法与刑法转型方向上的一个共识[17]。但相对于刑法学界明确的姿态 —- “这一转型的方向就是走向教义学的刑法学“[18] —— 民法学界的资深代表人物尚未有类似表态,更多的是强调实证分析与案例研究,[19]认同法教义学的主要是一部分中青年学者。[20]但颇具意味的是,虽然资深学者未明确赞同民法教义学转向,但中国民法学会却把开发法律评注视为民法学界的一项事业[21],而法律评注形成的过程恰恰就是最为典型的法教义学研究。[22]
     
      但究竟是实证方法还是法教义学(法解释学)方法,标签并不重要,重要的是具体操作方式。[23]在强调判例的重要性方面,那种针对某一问题的案例进行统计、分析的实证研究[24]与法教义学并无区别。二者的区别在于,实证分析通过分析一个或多个案例,寻找规律,验证假设,对于判决的利用既不要求全面也不要求体系性。[25]而法教义学是以成文的法律规范为中心,充分结合对于法解释学有意义的判例,对法律进行体系化的一种工作。[26]实证分析,样本足够大,证明的问题是法律适用的问题,与法教义学的研究有很大的相似性。但法教义学不仅结合判例,也要对解释过程中产生的各种学说进行回应,最终完成体系化的任务,而实证分析显然对此并不强调。以此为标准,一些实证研究就是法教义学研究。[27]作者把研究方法定性为实证还是法教义学,不乏出于对增加投稿成功机率的实际考虑。
     
      如果民法学的发展目标是创建中国的民法学体系,那么这一目标的实现必然主要通过民法研究的教义学转型来实现,而不是实证分析等等其他辅助手段。不采用法教义学的方法就不能既充分利用中国学术成果由利用中国法治、特别是司法经验,也不能最终彻底摆脱对于域外知识的依赖性,形成自己独立的体系。[28]民法学界对法教义学转向的不明朗,一方面固然有资深学者对此的不置可否,另一方面也不排除对教义学方法与教义学知识两个概念的陌生与“教义”一词的某种负面联想[29],尽管在过去十年法教义学本体论研究已经有长足发展[30]。有学者认为,中国刑法学无需进行教义学转向,因为其一直“走在刑法教义学的径路上,只须进行规范化塑造,避免立法论与解释论混淆,超规范与反逻辑思维”。[31]这一认识同样适用于民法学。教义学的知识有国界,但教义学方法却无国界。[32]
     
      但目前法教义学的研究中,在联系判例方面并未有很强的意识,导致司法与学术一定程度的分离,司法需要的理论,学术界并未提供,司法形成的规则,学术界没有回应,最终导致立法没有及时跟进。[33] 这种状况通过引入法教义学的一项重要工具,即法律评注,应该可以有所改观。
     
      2.民法研究的本土化
     
      中国法律的继受性决定了在一个阶段内,对比较法态度的审视与必要的调整仍然是法学研究本土化所必需面对的问题。考虑到中国法律混合继受的特性可以认为,法教义学是中国包括民法在内的部门法本土化的重要途径。[34]而中国法学只有本土化之后,才能谈到对世界法学的贡献。可以设想的一个中国法教义学的理想状态应该是以中文学术成果、中国的判例为素材,围绕中国法律规范,形成的中国法体系。在这个理想状态的形成过程中,法律评注将发挥至关重要的作用,但只有在中国学术成果这一环节,才有比较法介入的可能。一般认为,在法律评注中对外文文献的忍受度应该是低于期刊论文的。[35]但降低外文文献的运用,要求中文已有研究丰富得可以独立支撑评注的程度。问题是这个条件是否已经成就?
     
      换句话,为什么现有的法学研究仍然需要外文资料?这里只考察以中国法律问题为研究对象的情形,不包括纯粹研究外国法问题的著作[36]。排除学术失范导致回避本土研究的情况[37],这里还存在三个可能的原因:
     
      一、预设检索中文文献也不会实质结果,未进行充分检索。 一方面期刊的数量多,导致发表在综合类期刊上年轻作者的高质量论文获得的关注有限,而扩大检索范围,不仅投入时间成倍增加,也有可能发现就一个话题论文数量虽然很多,但真正有开创性的论文却只有为数不多的几篇,其他的只是附和而已,导致时间投入并不值得。与之相反,因为国外法律文献的丰富,或已评注方式已经进行体系化整理,检索外文文献有可能倒是一种捷径,但是不对本土文献、特别是原创观点进行讨论与给予回应,不可能建立自己的教义学体系。
     
      二、判例所提出的问题在中国完全没有讨论过或者讨论未达到一定深度。受传统的影响与转型期对于法律出台的急迫性,中国立法者习惯于回避细节问题、争议问题、超前问题与复杂的概念与制度,导致立法上盲点广泛存在。[38] 在制度立法供给不足,但学说上已有讨论时,当事人在诉讼中援引相关理论与观念支持自己的诉求并不罕见,而法院对此也必须回应,也同样会诉诸文献。因此立法“宜粗不宜细”的理念没有根本解决,就会使在中国一段时间内,立法论与解释论混合型的法教义学研究大量存在,即理论部分大量利用外国法知识,案例部分则来源于本土,研究目的方面立法建议与法律适用并重,或者两者一主一辅。
     
      三、一些法律问题在本土文献可以支撑相关讨论,但某一特定入手点的选择、论证的角度也可能是在外文书籍获得启发。与其刻意回避最初思路的来源,给人造成原创印象,标明想法的起源反而是一种学术规范性的体现。
     
      总之,在本土研究还未能生成某种法律知识,或者这种法律知识的生产方式不经济,似乎没有理由拒绝“域外法的知识支援”。[39]法律效力虽然有地域性,但法学的理论不受地域性的限制。自然科学中知识无国界,法学也没有必要自我设限。需要反对的是那种把中国问题与外国经验简单对接,缺乏充分论证,直接得出结论的比较法研究。就法律评注而言,目前逐步减少外文文献应用的途径,主要还是依靠学术论文已经对域外知识进行了引介加工,而评注无需溯源至最原始文献。
     
      即便将来中国本土研究可以实现知识自己自足,法学文章的套路发生了根本改变,大幅压缩比较法的内容,仍然存在比较法研究的必要,以便寻找更佳解决方案,或者为自己独立思考所得的原创观点,寻求更多的理论支持。对待译介域外法律知识,从容、平和、开放的心态,也更能促进学术与司法的完善与发展。可以想见未来,我们进行比较法的方式不再是在考察美、德、法、日等国法律之后,推导出中国的解决方案,而是通过教义学方法先产生一个中国的方案,再运用比较法的标杆来验证中国解决方案的国际通行性。
     
      3.法学内跨学科研究
     
      “对法学按不同的二级学科分科研究,(…)弊端也日渐明显: 学科隔膜会导致学术视野的狭窄”[40],“法学间跨学科以及与其他领域的横跨在整体上还不够” [41],“现实中的法律问题(…),往往综合刑事、民事、行政等各种问题,不能只用小专业的知识来解决”[42],“二级学科间需要协力(…),一位学者最好同时从事两个以上学科的研究”[43]。所以一直以来,法学界也都鼓励交叉学科法学研究或者不同部门法合作研究。[44]但如何落实到具体措施,一直也都处于探索之中。这种法学内跨学科的意义就在于,从法教义学的角度要求对进行法律体系化,而研究者触类旁通的能力越强,越能够胜任这一任务。而举一反三的能力就来源于对多个部门法领域的融会贯通。笔者认为促进法学内跨学科和同一部门法跨领域有这样三个方面的因素值得考虑:
     
      一、除了法学内部交叉学科(跨学科),还应包括多学科并行研究,也就是一个学者同时从事几个领域的研究。在民法领域,民总可以与合同、侵权、物权、婚姻家庭等民法各编并行,民法与民商单行法如民法与商法单行法、知识产权、劳动法,或者民法实体法与民事程序法,特别是后者已经在青年民事诉讼法学者中逐渐获得认同。民事实体法与程序法结合研究也越来越多,比如举证责任分配,侵权法与诉讼法、执行法交叉的问题。在德国民事程序法学者至少都参与一个实体法领域的研究,通常在物权、继承法、民总等领域,但也有知识产权、资本市场法等,这是因为知识产权的实现更多通过诉讼,资本市场涉及担保法,而担保的实现又是程序法的内容。此外,国际民事程序法在欧洲因为跨国诉讼的普遍性通常与国际私法的研究发生交叉。虽然说“良好分工比每个人肤浅地了解所有制度更能形成高效的知识积累和相互支撑”,[45]但跨学科或者多学科并行,因为视角的新颖、视野的广阔,更可能催生创新性思想的产生,或者拓展研究成果的深度。[46]
     
      二、法律复杂性提高,使得交叉学科与多学科研究入门的门槛也随之抬高。跨科或是多科并行研究,并为所涉猎的学科都作出实质性贡献,需要专业知识的累积以及在此基础上形成的发现问题的敏锐度。如何保证不会犯常识性错误,或者克服把握资料时的困难,都可以借助法律评注这种工具书,充分利用评注在资料的整理与收集方面的减负功能。当然,教科书水平的提高也有助于降低入跨界门槛,但还是没有法律评注来的直接。
     
      三,学界对此的开放心态和包容态度。打破学科壁垒、鼓励学术跨界是实现法学内跨学科的舆论基础。支持学者拓展研究领域也可以增加一些小学科的研究力量。比如破产法是一个实体法与程序法结合的典型,但在我国被列为商法,作为一个分支学科,研究群体狭窄,力量严重不足,迫切需要引入其它领域的学者参与。
     
      4. 延长学者创作旺盛期
     
      法律评注是一个可以调动不同年龄学者参与、合力而为的系统工程。如果评注只有青年投身其中参与,毕竟有欠缺,而且影响力也会受限。法律评注的引入,可以让中年学者一直保持关注该领域的理论与实践的发展,可以使其保持研究的节奏,更可以促进法律问题最低限度共识的形成[47]。目前有观点认为,长聘制度的引入,在给予教师以学术自由的同时,同时也会导致一定程度学术科研动力的缺乏。为什么一些学者,过早就放弃了自己的学术追求?除了社会预期,社会活动、行政职务占用时间的增加,没有适合中年学者投身参与的媒介应该也是一个原因,而法律评注的引入有可能提供这样一种解决问题的契机。对于法律评论的参与,可以使中年学者一直处于一个积极写作的状态。评注与文章之间的关系,也不完全是简单的零和关系,而是一种良性的互动。完成评注过程产生的想法、积累的知识可以催生很多衍生论文,甚至专著,而这些成果又会反哺评注。
     
      5. 促进学术文献的分工
     
      一个法学发达的国家,各种文献类型应该有功能上的分工,互相补充,但不互相替代,彼此配合来共同完成法学的研究任务,并实现法学与司法、法学教育的互动。在这个体系中,法学期刊可以继续引领着当代中国法学的学术发展方向[48],通过避免无谓的重复研究,可以更好地完成这项任务。但仅仅有法教义学论文是不够的,还需要专著、实用指南、百科全书等等针对不同需要的出版物类型。法律评注这样一种研究集成工具,可以担当梳理中国法学学术史的功能[49],而且不会导致深入研究时取代原始文献,这是因为评注中都包含文献清单,而且此清单一般都位于评注条文的开始部分。评注是形成通说、解决学术争论并指导司法实践的一个重要途径,[50]从“法律文献进化论”的角度评判,评注的成长是一国法学发展成熟的标志。[51]
     
      四、法律评注生成与可持续发展的前提
     
      对中国什么时候可以引入法律评注的感慨,可以追溯到多年以前最初留日学者接触到评注的时候。[52]只是当年法教义学的讨论远不如今天这样如火如荼,法律评注在那个年代对于中国来说是一个太过遥远的事物。而今后十年中国法学界面临学术群体的代际更替,一大批具有留学背景的中青年学者将被直接推向法学研究的最前沿,他们具有使用法律评注的亲身经验,能够查阅第一手外文资料,具有更为开阔的比较法视野、更强的方法论自觉性和国际交流的自信心。这一切都为法律评注引入中国创造了条件。而鼓励评注发展,需要多方位采取措施。
     
      1. 学术评价体系的调整
     
      法律评注尚未纳入中国法学学术评价体系,使得评注撰稿人的学术成果无法为现有体制所认可。这对于学者、特别学术上升期的年轻学者,构成了参与评注的一个巨大障碍。因此,对现有学术评价体系进行必要调整,为法律评注的成长创造便利条件,已经是促进法律评注发展的迫切问题。否则,即便法律评注在中国可以摸索上路,但会面临可持续性发展的问题。这是因为,评注的时效性特征要求评注的修订必须非常及时。而定期更新的可操作性必须满足这样二个前提:一是读者群方面的市场需求,这一点毫无疑问是存在的;二是作者群方面可持续性参与的制度性保障。第二点前提目前还未满足,而把评注的参与纳入学术评价体系,成为考核程序中的一项指标,使得年轻学者的参与不再是仅仅出于理想主义的热情,也能为其积累学术资历作出贡献,必然也会提升目前评注的质量。在人员的充足性方面,长远来看,应该不成为问题,特别是如果法学教育也能向这个方向努力。瑞士这样只有八百万人的小国,还分为不同德、法、意等语区,仅在在德语区,瑞士重要的包括《民法典》、《债法典》等法律就有巴塞尔评注、伯尔尼评注与苏黎世的评注三个系列。
     
      吸纳法律评注进入学术评价体系,可以解决法学文献种类单一的问题,缓解期刊版面不足与发表文章刚性要求之间的矛盾。学术评价体系设置的终结目的并不是考核本身,而应该以有利于学科的发展为标准。与过去一样,学术评价有一定的引导目的,通过对于某种研究工作的认可,进而创造激励机制。目前把社科课题纳入评价体系,是一种同行评价的替代,也有这方面的考虑。学术评价体系应该是动态的,如果法学认为未来法学发展中法律评注起到不可或缺的作用,而且目前中国法学与司法界亟需法律评注,就应该以发展的眼光及时调整学术评价体系,使参与这项耗费精力的活动得到应有的认可。如果我们对现有学术评价体系中纳入法律评注能够形成共识,至于如何对其进行量化、是否量化,都是容易解决的细节问题。
     
      2. 实施方案
     
      只有统一了认识,为了法律评注可持续性发展创造了条件,才能去考虑如何解决技术问题。法律评注质量的保证必须以形成一定的品牌和声誉为前提,而且这一点必然也是通过一定程度的市场优胜劣汰来实现。那种举国之力,聚合所有优秀学者来编纂一部高质量的、比如《民法典》评注的想法,[53]未必现实。好的评注,撰稿人的选择应该是基于一种对于专业水平、工作态度的信任关系。人数越多,这一点越无法保证。因为实践中需要评注的法律很多,比如民法、行政法、刑法中的基本法律,还有知识产权、破产法、保险法等等的多个单行法律,这种竞争不会导致评注都集中到一个领域,重复劳动、恶性竞争。整合法律、地方法规、部门规章、司法解释、地方审判指导等会产生巨大的工作量,没有必要的辅助人员,进行团队作业,法律评作难以有效进行。因此,可以考虑或是大型知名法学院牵头或是出版社为主体提供平台、固定的人员和启动资金。
     
      目前,评注的市场需求客观存在,一部评注一旦创立,后续并不复杂,市场营销策略,撰稿人数多寡,是否有实务界人士参与,也许都是次要的。对于一些研究比较深入的问题、热点难点问题,整合工作比较容易,那些关注度较低的问题,如何处理还需要摸索。注释程度深浅不一可能是阶段性的一个特点。民法虽然面广,但研究人数众多,研究内容与研究人数大体对应,可以提供《民法典》评注形成所需要的研究力量。
     
      3. 判决书说理方面改进
     
      中国法官在判案时面对更多的社会压力,法官的工作方式也多是集体式而非个人式。判决书的说理并不指明来源,而且是否指明来源也不影响意见的形成。[54] 因此无论是判决书内容与结构的改革,还是判决评论制度的建立,都会促进法院与实务界使用法律评注这种工具书,同样有助于对司法判决认同性的提高。[55] 目前文书智能化裁判文书辅助制作模块软件的研发与使用与法律评注的开发并不矛盾。[56]在网络与人工智能的时代,法律评注可以为裁判文书说理部分提供软件所使用的模版,解决“案多人少”而导致的说理不足的问题。
     
      4. 法学教育的提升
     
      法律评注可持续性发展最终应该落实在法学教育的提升上。在法律评注的撰写中,一个重要的组成部分是判决的选择与处理。目前我国还没有制度化的案例评论机制,即便有这样的机制,也不能完全取代评注人对判例进行筛选的任务。而值得信赖的、可以分担案例遴选工作人员的培养,也有赖于未来法学教育中增加相关的训练。在法学教育中增加操练法律评注使用的内容,最终也会促进法律职业共同体的生成。[57]
     
      五、结论
     
      (一)法律知识的整合与集成,是司法与学术研究积累到一定程度必然会提出来的一个问题。随着中国法律复杂性的提高和学术成果数量上的增长,判决全面公开,这个阶段已经到来。法律评注的引入关乎的不仅仅是一种新型法学出版物种类的推出,更是一种新的法学传统的生成,与法学研究品质与格局的提升。即便法律评注的推进在中国将面临重重困难,但在实践迫切的需求面前,也要有知难而上的精神。[58]
     
      (二)法律评注本身既是民法解释学催生的产物,同时可以引领法典时代的民法学教义学转向。未来民法部门法可能会进入一个法教义学的论文与法律评注平行发展、同步前进的状态。通过对判例的充分利用,进一步推进中国民法学知识的本土化,促进“具体的法治”的实现[59]。评注这种集成型文献的开发可以促进学术文献的分工,学术成果的集成以及比较法知识运用方式的转变,使得法学内跨学科更加容易进行。
     
      (三)目前学术评价体系,为法律评注的发展开辟必要空间却未必不可行。把法律评注吸纳到现有评价体系,可以聚合各个年龄段学者参加,为年轻学者参与评注创造空间,真正实现学术上的共同繁荣。充分考虑学科特点、以发展眼光及时调整法学科研评价体系,才能够更好地为创建一流大学的目标服务。

    【作者简介】
    卜元石:德国弗莱堡大学法律系教授。
    【注释】
    [1]德国弗莱堡大学法律系教授。本文基于笔者2018年9月1日在南京大学法学院由方小敏教授组织的同一主题报告会上的发言。
    [2]朱芒、庄加园、纪海龙、杜仪方、黄卉:《五人对话:法律评注中的案例编写》,《法律适用·司法案例》2017年第8期;张双根、朱芒、朱庆育、黄卉:《对话:中国法律评注的现状与未来》,《中国应用法学》2017年第2期。
    [3]关于法律评注深度研究参见贺剑:《法教义学的巅峰——德国法律评注文化及其中国前景考察》,《中外法学》2017年第2期。
    [4]韩世远: 《法律评注在中国》,《中国法律评论》2017年第5期。
    [5]熊谋林 、许 林:《法学文献引证与注释体例的统一化》,《法治现代化研究》2017年第4期,指出:“部分期刊在文章字数、文献引证、篇幅上把关很严,很难有较大空间去引证和梳理文献,编辑有时会善意地提醒删除一些引证”, 从反面也反映了文献累积数量增加而导致梳理的困难。
    [6] 陈甦:《当代中国法学研究的研究》,《中国社会科学评价》2015 年第 3 期。
    [7]赵磊:《当代中国法学学术生态分布 —— 基于《中国社会科学》( 1980—2015) 法学论文的考察》,《清华法学》2017年第1期。
    [8]蒋大兴:《“法官言说”:问题意识、特殊知识与解释技艺》,《法学研究》2011年第6期,第44页,写到“法院判决是一种隐蔽的资源”,学者还要靠动用与法官的关系才能获得判决书。
    [9]贺剑:《法教义学的巅峰——德国法律评注文化及其中国前景考察》,《中外法学》2017年第2期。
    [10]韩世远:《法律评注在中国》,《中国法律评论》2017年第5期,第167页,此外他还指出的两点不足,一为撰写者多为官员与法官,其次学者所写注释书影响较小;贺剑:《法教义学的巅峰——德国法律评注文化及其中国前景考察》,《中外法学》2017年第2期,则指出学术规范方面的不足。
    [11] 类似观点参见杨凯:《论民事诉讼文书样式实例评注研究的引领功用》,《中国法学》2018年第2期。
    [12] 笔谈:《中国法学研究之转型——法律学术与法治实践》,《法学研究》2011年第6期。
    [13] 笔谈:《法学研究方法的理论与实践》,《法学研究》2013年第6期。
    [14] 杨立新:《当代中国民法学术的自闭与开放》,《法学研究》2011年第6期。
    [15] 张广兴:《中国法学研究之转型:以民法学研究为例》,《法学研究》2013年第1期;陈甦:《体系前研究到体系后研究的范式转变》,《法学研究》2011年第5期;韩世远:《裁判规范、解释论与实证方法》,《法学研究》2012年第1期。
    [16] 蒋大兴:《“法官言说”:问题意识、特殊知识与解释技艺》,《法学研究》2011年第6期。
    [17]劳东燕:《刑法学知识论的发展走向与基本问题》,《法学研究》2013年第1期。
    [18] 陈兴良:《刑法知识的教义学化》,《法学研究》2011年第6期;当然,对此刑法学界也有不同意见,例如齐文远:《中国刑法学该转向教义主义还是实践主义》,《法学研究》2011年第6期。这种争论与法教义学概念的陌生有一定关系。
    [19]周江洪:《作为民法学方法的案例研究进路》,《法学研究》2013年第6期,列举了四种民法案例研究方法:解题式、论文式、规范抽取式、综合性案例研究;实证研究在民商法的比例为11.7%,参见雷鑫洪:《方法论演进视野下的中国法律实证研究》,《法学研究》2017年第4期。
    [20]许德风:《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期;金可可,《民法实证研究方法与民法教义学》,《法学研究》2012年第1期,“当前更应以民法教义学研究的近一步细致与深入为重心。”;薛军:《实证研究与民法方法论的发展》,《法学研究》2012年第1期,“实证研究方法只能称为传统民法方法论(即规范研究)的补充”。
    [21] 王利明:《中国民事法律评注的研究意义与编纂方法》,《法制日报》2015年8月26日。
    [22] 贺剑:《法教义学的巅峰——德国法律评注文化及其中国前景考察》,《中外法学》2017年第2期,出于这一原因把法律评注称为法教义学发展的一个最高级状态。
    [23] 对于实证方法的运用参见左卫民:《法学实证研究的价值与未来发展》,《法学研究》2013年第6期。
    [24] 金可可:《民法实证研究方法与民法教义学》,《法学研究》2012年第1期,第48页,共提到四种实证方法。当然,亦有观点认为中国法学实证研究尚处于“前统计”阶段,还未进入“计量法学”阶段。参见左卫民:《法学实证研究的价值与未来发展》,《法学研究》2013年第6期。
    [25] 黄辉:《法学实证研究方法及其在中国的运用》,《法学研究》2013年第6期。
    [26] 许德风:《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期;纪海龙:《法教义学:力量与弱点》,《交大法学》2015年第2期,则展示了利用教义学方法解决疑难案件。
    [27] 例如:耿利航:《预约合同效力的违约救济的实证考察与应然路径》,《法学研究》2016年第5期;章正璋:《我国民法上的占有保护——基于人民法院占有保护案例的实证分析》,《法学研究》2014年第3期。
    [28]许德风:《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期。
    [29] 纪海龙:《法教义学:力量与弱点》,《交大法学》2015年第2期。
    [30] 焦宝乾:《法教义学在中国:一个学术史的概览》,《法治研究》2016年第3期。
    [31] 冯军:《刑法教义学的规范化塑造》,《法学研究》2013年第1期;同样观点:陈兴良:《刑法知识的教义学化》,《法学研究》2011年第6期。
    [32] 车浩:《理解当代中国刑法教义学》,《中外法学》2017年第6期。
    [33]例如缪宇:《论未成年人的民事责任能力》,载王洪亮等编:《中徳私法研究》第14期,北京大学出版社,2016年,第221-251页,揭示了未成年人的侵权责任制度中法律规定与司法实践对于未成年人过错能力处理的不同。
    [34] 类似观点参见韩世远:《法律评注在中国》,《中国法律评论》2017年第5期;许德风:《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期;就行政法参见《中国行政法学发展评价(2010-2011)》,《中外法学》2013年第4期,“取自不同国家与地区的概念与方法往往出现不相匹配的问题(...), 如何实现移植的行政法教义学的本土化?就需要增强法教义学研究的反思性,不断在司法实践与理论研究之间作循环往复的运动,将法教义学调适到能更好解释和引导司法实践的状态上来。”
    [35]贺剑:《法教义学的巅峰——德国法律评注文化及其中国前景考察》,《中外法学》2017年第2期。
    [36] 对外国法知识的引介,即使今天需求降低,依然有必要。在强调研究本土化的今天,通过这种工作可以填补特定知识的欠缺,完善中国法律知识体系。
    [37]《中国民法学发展评价(2012-2013)》,《中外法学》2013年第3期,为了不给竞争对手创造提高引证率的机会,所以宁愿引用译作、台湾或是外国资料。
    [38] 金可可:《民法实证研究方法与民法教义学》,《法学研究》2012年第1期,第50页,指出“教义学上的细致、复杂问题,还根本没有看到(意思表示理论中的表示意思,情谊行为与无因管理)”。另外如间接占有、占有辅助等概念在法律没有提及,但法院判决中已经出现,参见章正璋:《我国民法上的占有保护——基于人民法院占有保护案例的实证分析》,《法学研究》2014年第3期。
    [39] 《中国商法学(商总)发展评价(2010-2011)》,《中外法学》2013年第5期。
    [40] 赵磊:《当代中国法学学术生态分布 —— 基于《中国社会科学》( 1980—2015) 法学论文的考察》,《清华法学》2017年第1期;王利明、常鹏翱: 《从学科分立到知识融合———我国法学学科 30 年之回顾与展望》, 《法学》 2008 年第12 期。
    [41] 赵磊:《当代中国法学学术生态分布 —— 基于《中国社会科学》( 1980—2015) 法学论文的考察》,《清华法学》2017年第1期。
    [42] 江必新:《司法视域中的法学研究课题》,《法学研究》2011年第6期。
    [43] 张明楷:《学科内的争论与学科间的协力》,《法学研究》2011年第6期;类似观点:刘艳红:《刑法学研究现状之评价与反思》,《法学研究》2013年第1期。
    [44] 陈甦:《当代中国法学研究的研究》,《中国社会科学评价》2015 年第 3 期。
    [45] 《中国民事诉讼法学发展评价(2010-2011)》,《中外法学》2013年第3期。
    [46]《中国商法学(商总)发展评价(2010-2011)》,《中外法学》2013年第5期,“公司法、企业破产法、证券法、票据法、保险法与海商法理不清民商关系,也往往就理不清商法与其他部门法间的关系。这就使得在宏观为文上往往虚泛空洞,不接地气。”
    [47] 王佚:“要想让民法学问题的讨论能够有效地进行,首先必须找到最低限度的学术共识”http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=62292。
    [48]赵磊,《当代中国法学学术生态分布 —— 基于《中国社会科学》( 1980—2015) 法学论文的考察》,《清华法学》2017年第1期。
    [49] 对学说史梳理的必要参见韩大元:《中国法学需要关注学说史研究》,《法学研究》2011年第6期。
    [50]许德风:《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期;姜涛:《认真对待法学通说》,《中外法学》2011年第5期;黄卉:《论法学通说(又名:法条主义者宣言)》,《北大法律评论》2011年 第2期。
    [51] 贺剑:《法教义学的巅峰——德国法律评注文化及其中国前景考察》,《中外法学》2017年第2期。
    [52] 林青:《日本法律释义图书初探》,《法律文献信息与研究》2009年第2期。
    [53] 如韩世远:《法律评注在中国》,《中国法律评论》2017年第5期。
    [54] 曹志勋:《对民事判决书结构与说理的重塑》,《中国法学》2015年第4期。
    [55] 曹志勋:《对民事判决书结构与说理的重塑》,《中国法学》2015年第4期; 贺剑:《认真对待案例评析:一个法教义学的立场》,《比较法研究》2015年第2期。
    [56]杨凯:《论民事诉讼文书样式实例评注研究的引领功用》,《中国法学》2018年第2期。
    [57]葛云松、金可可、田士永、黄卉:《法治访谈录:请求权基础的案例教学法》,《法律适用·司法案例》2017年第14期;朱晓喆:《请求权基础实例研习教学方法论》,《法治研究》2018年第1期。
    [58] 贺剑:《法教义学的巅峰——德国法律评注文化及其中国前景考察》,《中外法学》2017年第2期;纪海龙:《五人对话:法律评注中的案例编写》,《法律适用·司法案例》2017年第8期;张双根:《对话:中国法律评注的现状与未来》,《中国应用法学》2017年第2期。
    [59]周少华:《书斋里的法学家》,《华东政法大学学报》2006年第4期, “我们法学研究的主流倾向却是:不提供解决现实法律问题的可操作性的方法,不解答法律实践提出的细节问题,也不试图通过对法院判例的评析来促进“具体的法治”。

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