正当防卫限度判断的适用难题与改进方案
2019/4/15 15:45:30 点击率[9] 评论[0]
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    【学科类别】刑法学
    【出处】中国法学杂志社
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】在刑法20多年的适用中,正当防卫成立条件的规定是否存在适用瓶颈?如果有,其立法与司法的改进方案是什么?欲正确回答这一问题,比较有意义的研究是讨论与分析人民法院认定正当防卫案件的实际情况,找准正当防卫的司法适用难题,明确司法适用的教义学标准,并实现正当防卫立法的合理调整。
    【中文关键字】正当防卫;正当防卫限度;司法实践;
    【全文】

      在刑法20多年的适用中,正当防卫成立条件的规定是否存在适用瓶颈?如果有,其立法与司法的改进方案是什么?欲正确回答这一问题,比较有意义的研究是讨论与分析人民法院认定正当防卫案件的实际情况,找准正当防卫的司法适用难题,明确司法适用的教义学标准,并实现正当防卫立法的合理调整。
     
      一、司法实践中正当防卫成立条件的限缩适用
     
      正当防卫制度既可以维护被告人的合法权益,也可能成为被告人为自己开脱罪行的借口,如何追寻防卫人的人权保障与不法侵害人的合法权益保障之间的最佳平衡点,是立法与司法的难点。
     
      (一)分析对象的划定
     
      以“正当防卫”为关键词在裁判文书网共搜集到12486个案件,该类案件绝大部分属于以下四种类型:(1)故意伤害致人死亡或故意杀人案件,但被告人或辩护人往往以正当防卫或防卫过当为由进行辩护,此类案件最多;(2)被告人被以防卫过当而构成故意伤害罪起诉,但被告人或辩护人以正当防卫为由进行辩护,此类案件的数量位居第二;(3)被告人被人民检察机关以故意犯罪起诉,但被人民法院认定存在防卫过当,从而减轻或免除处罚,此类案件的数量排列第三;(4)被告人被人民检察机关以故意犯罪或防卫过当起诉,但被人民法院认定为正当防卫,宣告无罪,这类案件最少。就以上四类情况来说,其中最具有讨论意义的是后两种:控、审意见分歧的情况。
     
      分歧的原因在于:对以极端手段防卫造成不法侵害者“死亡”等极端后果,如何合理架构“极端手段”与“极端后果”之间的对应关系是一个立法与实践难题。
     
      (二)正当防卫限缩适用类型的法理分析
     
      1. 限度条件限缩:模糊正当防卫与防卫过当的界限
     
      防卫限度拿捏不准,会出现两种结果:一是将本属于正当防卫的情况解释为防卫过当,二是把本属于防卫过当的情况解释为正当防卫。从目前司法实践来看,前者出现的情况较多。
     
      防卫过当与正当防卫的界限涉及罪与非罪的界限,必须要有科学的理论指导司法实践。理论界有对应说(基本适应说)、适当说、必需说等争议。司法实践多运用适当说,而学界多主张必需说。
     
      2. 目的条件限缩:模糊正当防卫与聚众斗殴的界限
     
      相互侵害行为是起因条件判断中的难题。从最高人民法院、最高人民检察院近年来公布的23例指导性案例、公报案例与典型案例来看,被认定为正当防卫的有7起;被认定不属于正当防卫的有4起;其他12件案件被认定为防卫过当。其中,被法院认定为非正当防卫的案件,都属于相互侵害行为,司法实践不承认预备防卫,亦不考虑相互侵害的风险制造者,这就会带来对起因条件的不当限缩。
     
      3. 起因条件限缩:模糊假想防卫与故意犯罪的界限
     
      假想防卫是防卫人认识错误导致的,一般不能被评价为故意犯罪,多属于过失犯罪。司法实践多基于证据上的证明难题而忽视非典型的假想防卫。把意外事件解释为故意犯罪,是假想防卫与故意犯罪界限模糊的另一表现。
     
      4. 时间条件限缩:“正在进行”拒斥不法侵害的连续性
     
      正当防卫时间条件中的“正在进行”是一种整体上的连续性判断,以“于欢案”为例,杜志浩等人的非法拘禁、殴打、辱骂、侮辱等行为作为一个整体一直在持续,上述不法侵害均集中在某一天,具有明显的连续性,将这种行为评价为不法侵害正在进行并无疑问。这也是二审法院对其定防卫过当的原因,但司法实践对连续性拒斥的情况较为常见。
     
      (三)对正当防卫之成立条件限缩适用的学理评析
     
      司法实践对正当防卫之成立条件的限缩适用,部分是立法问题造成的,部分是司法理念造成的。
     
      起因条件限缩中,假想防卫与正当防卫的界限不清主要是一个司法适用问题。长期以来,学界对假想防卫多以故意犯罪认定,违法性认识错误理论并没有真正走进司法实践,也是导致基本上不承认假想防卫的原因。
     
      限度条件限缩中,故意犯罪、防卫过当与正当防卫的界限不清则是一个刑法立法问题。就防卫过当认定中的唯结果论而言,这与“超过必要限度”“造成重大损害”等规定有关,这一规定本身不包括主观方面内容,没有区分不法与有责,结果往往是不法判断替代有责判断,或唯结果而忽视责任判断。
     
      从学理上说,之所以会出现对正当防卫之成立条件进行限缩,是因为正当防卫过程自身的复杂性及立法本身的不明确。
     
      二、司法实践的误解和立法区分上的难题
     
      上述情形其实反映出两个问题:一是正当防卫成立条件之教义学存在误解;二是在确定正当防卫的成立范围上存在困难。上述问题亦是导致司法实践层面正当防卫之限缩解释的原因。
     
      (一)三类司法实践的误解
     
      1. 防卫过当唯结果论
     
      这涉及防卫过当与正当防卫(质的过当)的界限。防卫过当认定上的唯结果论,是司法实践遵循的一种简单逻辑,即在认定正当防卫的限度条件时,把不法侵害可能造成的侵害与防卫行为已经造成的侵害进行结果上的比较,如果造成死伤等重大损害,则被认定为防卫过当。
     
      2. 防卫时机唯节点论
     
      这也涉及防卫过当与正当防卫(量的过当)的界限,这种防卫过当的特点是不法侵害已经结束,但防卫者基于恐惧等实施追击行为。司法实践往往把防卫的当时作为评价不法侵害是否存在的节点,而不考虑行为人为何突然实施防卫,这就很容易把不法侵害强度降低但仍未结束的情况解释为防卫过当。
     
      3. 准备工具唯故意论
     
      这涉及故意犯罪与防卫过当(量的过当)的界限,这种防卫过当的特点是不法侵害已经宣告,但尚未实施,防卫者基于恐惧等而做好防卫准备,司法实践多把这种情况解释为故意犯罪,忽略正当防卫,带来案件定性认定上的偏误。预防性防卫并不必然具有斗殴故意,司法实践把防卫解释为互殴的原因之一,就在于防卫人事前准备了工具,进而认定其具有斗殴的故意。
     
      (二)两种立法上的难题
     
      相比从司法实践不分青红皂白地限缩正当防卫的成立范围,从立法论思考造成正当防卫成立条件被限缩的原因更具有说服力,我国正当防卫制度还存在两类立法上区分的难题。
     
      1. 不法与有责不加区分
     
      以防卫的必要性作为界定正当防卫的标准,固然有利于限定防卫过当的成立范围,但将其解释为正当防卫则模糊了不法与有责在正当防卫制度中的合理区分,一方面,把本属于责任层面判断的压力、愤怒等主观要素纳入到客观的不法层面,恐带来不法与有责判断之间的混淆,即把本属于有责层面的价值判断提升到不法层面的价值判断,导致客观判断优先的规则被破坏。另一方面,导致正当防卫范围过宽。防卫过当有需要负担刑事责任的防卫过当与不需要负担责任的防卫过当之分,前者意味着客观不法与主观有责均存在,当以犯罪评价,后者意味着客观不法与责任阻却,当被评价为无罪。把不需要负担刑事责任的防卫过当纳入正当防卫,会导致责任评价意义的缺失,使防卫人误认为这种行为属于法律允许而不是法律宽恕的行为。
     
      2. 防卫限度把握不准
     
      防卫人的防卫与侵害人的侵害更主要是一种主观主义的“互动”,忽视主观互动而当以强调客观上的法益衡量,就会导致防卫限度的把握不准,这大致有二:第一,把正当防卫解释为防卫过当。把正当防卫解释为防卫过当,这在特殊防卫中体现得最为明显。第二,把防卫过当解释为故意犯罪。长期以来,由于防卫过当基本上是造成不法侵害人死亡,故司法实践对防卫过当基本上定故意伤害罪,而不去进一步考量防卫过当是否具有阻却责任事由。
     
      三、正当防卫的司法适用应坚持“必需说”
     
      (一)司法实践采取“对应说”的原因
     
      就正当防卫的限度而言,刑法学界历来有对应说、必需说与适当说等争论。基于对1979年《刑法》确立的“对应说”的反思,1997年《刑法》颁布前后一段时间内,是我国刑法学界以“适当说”取代“对应说”的过程。
     
      1997年《刑法》颁布之时,可以参照的立法资料主要是1979年《刑法》颁布前或颁布后翻译的苏联法典资料和教科书,苏联刑法学者的观点对我国防卫过当的认定影响很大,即对防卫过当采取“对应说”。
     
      (二)刑法教义学当坚持“必需说”
     
      “适当说”的缺陷在于追求防卫手段与侵害手段之间的“机械”对应,而忽视了两者之间对应的复杂性及其发生情景。随着近年来学界对德日刑法理论的介绍,正当防卫成立条件的教义学也在改变。其实,学界对情境的判断并不能成为一个独立的判断标准,而是需要借助于“情景+期待可能性”的复合,发展一种“必需说”。这一学说与“适应说”存在明显不同:一方面,它对必需的理解不是客观意义上的是否需要的判断,而是情景意义(包括场景、情理等)上的是否需要的判断;另一方面,与适应说不同,即使出现过当造成重大损害的不适应情况,但在案发情景下又属于期待不能的,则属于不需要追究责任的防卫过当。
     
      四、正当防卫成立条件的改进建议
     
      正当防卫成立条件的完善,应从立法与司法解释两个方面着手,以实现防卫之保护与限制的艰难协调。
     
      (一)通过刑法修正增设防卫过当的免责事由
     
      防卫过当有负责的防卫过当与免责的防卫过当,前者是防卫过当且无可原谅的免责事由的情况,后者是防卫过当但情有可原的免责事由的情况,这种情况可原的免责事由立足于期待可能性的一般原理,认为防卫人的行为固然出现了过当情况,但身处当时的情景,并无法做出合法的行为,故不需要承担刑事责任。
     
      其中,免责下的无罪与合法下的无罪,在刑法评价上完全不同,免责下的无罪并不意味着行为人的防卫过当行为是法律鼓励的,刑法只是站在合理的立场上,强调此种情况如若作为犯罪处理,会带来“合法但不合理”的认同危机,故作出这样的无奈选择,因此并不会强化防卫人在可以有其他选择的情况下,选择防卫过当而造成严重后果。而合法下的无罪意味着行为人的行为本就是法律鼓励的行为,比如符合防卫限度的正当防卫,是公民的一项紧急防御权。
     
      (二)以司法解释实现正当防卫成立条件的明确化
     
      就我国未来司法解释制定而言,它应当采取“必需说”的立场,将符合正当防卫限度条件的情况明确化、类型化:(1)防卫与侵害在手段、强度与结果上基本适应——行为没过限;(2)防卫与侵害在手段、强度与结果上不适应,但没有造成重伤等严重后果的——结果没过限;(3)防卫行为虽然造成重大损害,但这种重大损害不可避免,也无可替代,如事发紧急或突然,防卫人因惊恐、慌乱等不具有故意或过失的行为——罪过没过限;(4)防卫与侵害在手段、强度与结果上不适应,但过当行为与造成重伤等严重后果之间不具有因果关系,而是由于其他更主要的原因导致严重结果发生——因果没过限;(5)其他应当被评价为符合正当防卫限度的情况——兜底不过限。
     
      结 语
     
      正当防卫之成立条件的完善,并不是要打破“立法不是被嘲笑的对象”的戒律,而只是期待建构一种合力:与刑法教义学发展相对应,以更为科学的立法和司法解释为司法实践中正确认定正当防卫的限度提供依据。毕竟,立法刑法学与刑法教义学应“两条腿”走路,忽视任何一个方面,都将无助于实现司法正义。

    【作者简介】
    南京师范大学法学院教授,中国法治现代化研究院研究员

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