先例性规范的抽取
2019/4/15 10:22:53 点击率[18] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】《法律适用·司法案例》2019年第4期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】判例研究的方法取决于研究的目的。探寻先例的研究目的,需要从裁判文书提取先例性规范。先例性规范的抽取并无特别的方法,主要取决于研究者的部门法知识。先例意义上的判例,在表达形式上具有规则的特征,但在要件和法律效果之外,通常还伴有定型化事实。在提取先例性规范的作业中,学者能够发挥不可替代的主导作用。先例型判例研究的文章有大致固定的格式。
    【中文关键字】判例研究;先例性规范;判例的形状;定型化事实;学者
    【全文】

      关于判例研究的方法,个人的体会是:方法真的没有多少。真正的方法就是你自己的部门法知识。部门法知识学得好,自然就会做;部门法学得不好,根本就发现不了问题。
     
      首先,让我们看看判例研究的意义。对于需要撰写法学论文的学生来说,论文的写作是件非常头痛的事情。如果将论文定位为创新,我相信大部分人其实是没有能力创新的,因为毕竟所学时间很短,积累不足。那怎么做才好呢?很多人或许会想到粘贴复制,改头换面,以降低查重率。或许这样可以写出一篇所谓的论文来,但绝不会是一篇令自己满意的文章。虽然大部分人在研究生阶段没有能力撰写纯粹理论性的论文,但如果写判例型的文章,却也能做到真正意义上的创新。如果找到好的判例,创新并不难。从这个意义上讲,判例研究对研究生同学们有着格外特别的意义。
     
      再来看判例的含义。“判例”是一个充满了歧义的概念。比如说,在大陆法系国家,它有可能指单纯的裁判例,即某个法院的判决;还可能专指最高法院的裁判例;还有一种理解就更窄了,仅指最高法院判决作出的具有先例拘束性的判决。注意,并不是所有最高法院的判决都能够拘束后案裁判的。
     
      国内学界对这个问题有着比较清醒的认识:判例一般不等于国内常说的“案例”。其实,“案例”这个词也是表述不清晰的概念。一般认为有两种含义。一是真实的法院判决;还有一种是考试的时候老师编出来的题目,这种题目有的人把它称为案例,也有人把它称为事例。王泽鉴教授在大陆作巡回演讲的时候,总会提到事例题。他所举的例子根本不是案例,只是编出来的一个事例,供学生做练习用。在国内,“判例”这个词用得比较少,有各种原因。常见的用法是叫“案例”、“案例研究”,“案例评论”,很少用“判例评论”这样的表述。其中一个重要原因,是很多人认为我国不是一个判例法国家。通常有这样意识的人会强调说:案例和判例不是一回事,案例根本不是英美法意义上的判例。这样说当然没有错,但是,大家千万不要以为大陆法系国家就没有判例。大陆法系国家其实也有跟英美法系接近的、具有法官创法意义上的那种拘束性的判例。
     
      大陆法系的判例研究到底什么样呢?日本知名学者川岛武宜曾作过总结。他说,判例研究有各种各样,最有代表性的就是针对先例的研究。第二种是对于裁判中所表明的法律观点的研究和批评。这种意义上的研究就是把法院判决中的观点当作一种学说来看待,评价其对错。比如说,崔建远老师前些年写的关于判例的文章,基本上都是这种风格。即针对最高法院的某某观点作一番批判。第三种,是偏基础法意义上的研究,研究这个裁判在政治上、经济上、社会意义上的背景、影响等等。这种文章一般都是由基础法专业的人来写,像朱苏力教授。还有一种,是探究法院裁判过程是基于怎样的心理,偏心理学方向的学者会研究的。这是川岛武宜的总结。
     
      到了20世纪90年代,日本少壮派(当时)作了不同的总结。他们认为判例研究有多种方式,有什么样目的就有什么样的研究方法,有什么样的研究格式。比如说,为了深化对这个案子的理解;为了抽出一个理论或者发现一个问题;或者为了揭示某个案件背后的纷争类型;或者是为了阐明判决对某类纷争有什么样的影响等等,有多种多样的研究。所以,判例研究并没有固定的格式、固定的方法,目的决定研究方法。
     
      国内的判例研究状况是什么样呢?判例研究在学术界的地位以往一直不高,这两年才逐渐在提高。高不高的标准是什么呢?其实很简单。第一个就是看法学核心杂志上是不是频繁地刊登判例研究的论文。以前是很少的。现在,一些重量级期刊,像《法学研究》、《华东政法大学学报》就会刊登。不过,总的来说,版面给得很少,也难登大雅之堂。在国外也是一样。在大陆法系国家,虽然判例研究的论文不少,但一般不能算作正式的研究成果,不能当作学者的代表作。当然,也有例外,极个别的判例研究会被公认为某个学者的代表作。
     
      至少在前些年,重要期刊刊载的判例研究,多是部门法学者将判决中的观点当成一种学说来研究。而探究某判决到底创造了一个什么样的“活(着的)法”的研究类型,即先例型的研究却很少。这一特征曾经非常明显,但近年来这种先例性的研究文章开始多了起来。
     
      可否设想这样一个问题:如果某人想致力于学术活动,要成为学者,那么在发生了什么标志性的事件时,他便正式成为了学者?换言之,做到哪一步的时候,会突然觉得:“啊,我现在已经加入学者行列了!”有没有一个可以衡量的指标?出一本教科书吗?这恐怕还不够。国内学界一般的看法是,在主流杂志上发一两篇文章。但是在日本呢?一般的看法是,需要同时具备三个标志。第一,在学术期刊上发一篇或两篇论文。第二,受邀到学术年会上发言。这说明基本得到了学界的认可。第三,则是受到主流的学术期刊的邀请撰写判例评论。这三项都具备了的人,才真正加入学者行列。另外,在日本,一个学人是什么时候首次登场亮相的呢?当然不是从判例研究开始亮相的,也不会一开始就请他去做学术报告的。一开始,肯定是因为他在硕士、博士期间发表了一篇很有影响力的论文,名字被大家记住。而国内却很有意思。在硕士毕业之前就必须先发两篇文章。在日本,一个学术新人一定是闪亮登场的,第一篇文章很可能就在学术史上留下位置了。但是在我国,几乎每一个学术新人都是灰溜溜亮相的。都是在需要花钱买版面的那类期刊发一篇所谓论文。所以,将来回想起自己的学术史,起点肯定是那样的毫无光彩的文章。
     
      是什么原因造成国内不太重视判例研究的局面呢?一个最重要的原因源自体制。我国采取四级两审制,这就意味着绝大部分案件到不了最高人民法院,最高人民法院时一个主要出司法解释和批复的司法机构。除了司法行政功能外,最高法院最重要的功能本应是通过判决来统一私法。但我国的最高法院主要是通过司法解释来统一司法的。这样就会使得人们不认为对下级法院之判决的研究有多大的意义。第二个原因,就是长期以来判例文书的写作得不到重视。尽管最高人民法院近年来一直在强调裁判要说理,但是,现实中很多法官的态度却是:能不说理就不说,因为说得越多,暴露得越多,被批判得就越多。所以,尽管法官的业务水平逐渐在提高,但这个问题却始终未能得到解决。大家看到的判决书大都很简略。当然,还有案件过多法官不堪重负的原因。如此一来,人们就不觉得这个判决书创造出了什么,不觉这个判决有什么意义。第三个原因,与最高人民法院的公报案例制度有关。公报案例的遴选基准存在一定的问题。创造了先例的案例并不是首选。选择公报案例时更多的是强调教育人民,要求喜闻乐见。有的案件的判决说理其实非常普通,但是公报刊载它,就是要作法治宣传。这样的案件不具有作为判例的价值。最近开始的指导案例制度也存在类似的问题,虽然没有当年公报那么严重。第四个原因,国内撰写判例评论的主力并不是学者,而是法官,至少到前些年为止是这样的状况。比如说,在《人民司法》、《人民法院报》、《审判研究》所刊载的判例研究文章。为什么会有这种现象呢?因为各级法院都有研究室,研究室主要的工作之一就是作盘里研究。此外,很多法官需要读研究生的学位。这在国外是不可想象的。这些读学位的法官是要发论文的。法官们最擅长的,就是写判例评论。所以这样的文章很多。主要由法官撰写判例评论不好吗?不好!他们倾向于为自己审理的案件辩护,缺乏批判的视角。另外,还有一个相对比较重要的原因。学界很多人认为,我国的判决根本就不是判例,既然不叫判例,就没有必要作先例拘束性的判例研究。
     
      个人认为,最重要的判例研究类型,是针对作为先例之判例的研究。那么,作为先例之判例是什么涵义?它实际上是以判决的形式形成的法规范,这个法规范具有拘束后案裁判的力量。英美法在这一点是最明显的,这个众所周知。重要的问题是,大陆法系的判例到底长什么样?比如说,最高人民法院的一个指导案例,假定第70号,那么这个指导案例就是判例吗?还是判例中的什么东西?关于这个问题,很少有人去探讨。
     
      判例的形状是什么样的?有三种可能的选项。第一种就是判决本身。完整的判决书本身就是判例。在有的国家,有一种出版物叫判例六法,最典型的就是日本。它把重要的比如说民法、刑法、户籍法、不动产登记法、选举法都列出来了。它每一个条文的后面就会缀有一些判例,判例写得非常精炼,相当于我们经常看到的裁判要旨。但我在日本读书的时候,老师反复告诫,那不是判例,它不过是期刊、或者六法全书的编辑委员会总结出来的东西。那什么才是判例呢?有人认为整个判决才叫判例。那判决书中有没有什么成分不属于判例的组成部分呢?有,当事人的姓名、住址等个性特别强的信息。只要将其他所有的信息加在一起,才能真正把握这个判决在说什么。所以这才是判例。既然如此,要确立判例,确立一个指导性案例,最重要的环节就是遴选判决书。一旦找到了判决书,这个判决书就成为判例,以后的法院就应当按这个判决书来裁判。那么,具体怎么拘束后案的裁判呢?比对案情,即将后案的案情与这个案情进行详细地比对。如果比对结果基本一样,那就应当按照在先的判决理由来裁判。
     
      但这种看法说服力不够。首先,天底下几乎没有一模一样的案件。其次,如果审理后案的法官必须将前案的整个判决作为拘束后案的基准,则会因为信息量太大导致法官无法处理。把整个判决书理解为判例,是非常不经济的,这样的制度不好用。那为什么会有人这样理解呢?恐怕是用语造成的。“判例”或者“指导性案例”这样的表述就给人这样的感觉,让人误以为整个判决书就是一个判例。
     
      第二种认识,走另一个极端,认为先例性规范或者判例就是指裁判摘要。比如说指导案例最上面写的那一小段文字。这样理解,可以使得待处理的信息量大幅度下降,后案法官只要判断要旨中的内容与后案是否吻合即可。这样理解的判例高度抽象,在形式上法律条文几乎没有差别。它一个最大的问题就是把案件事实舍去了,完全就是抽象理解,跟立法没有什么区别。根据权力分立的原则,一般认为法官的工作不可以是赤裸裸的立法。因此,这样的理解恐怕是有问题的。
     
      于是,就有了第三种学说:判例应当介于判决文书本身和抽象的裁判要旨之间,可以感知但没有办法描绘出来。但这又陷入了不可知论,不易被接受。
     
      英美法系的思维是类比,大陆法系的思维是什么?是三段论的思维,法官习惯于涵摄。几个要件放在这儿,将其与案件事实一个个比对。要件充足与否决定了某个规范是否得到适用。虽然法官裁判的心理过程可能不是这样的,但是他说理的过程一定是这样的。即区分发现的过程与正当化的过程。所以,判例很像这样一个三段论的命题,只不过它比一般的法律规范多了一个定型化的事实。就是,要件A,要件B,再加上定型化事实C,得到效果R。
     
      要件A+要件B+定型化事实C=效果R
     
      这就是判例。这最符合大陆法系法官的思维。当然,也有例外情形,有可能出现一种特殊情况,就是要件A加要件B就等于效果R,不需要定型化事实。为什么强调定型化事实呢?,一方面,法官不仅就一个具体的案件作判决,这个案子代表着背后的一类案件;但另一方面,法官毕竟不是立法者。
     
      但是有的时候,法官没有办法维持保守的立场。例如,围绕某一个问题,学界有所谓的二要件说、三要件说的分歧。这时,最高人民法院通过一个判决表态,说采取三要件说。这个时候,这个判决显然不是要针对某一类案件发话的,而是对整个问题发话的。比如,表见代理。要成立表见代理,除了需要相对人善意无过失地相信虚假的外观外,争议最大的是被代理人的归责事由这个要件是否必要。假定,最高人民法院公布了一个指导案例,这个案件采取了肯定说,那么该指导案例的射程将涵盖所有的表见代理问题,而不再需要以定型化的事实作限定。
     
      什么是同案同判呢?同案绝对不是说这两个案件几乎一模一样,只要前案跟后案中的要件事实部分一样,就构成同案。比如说,先例要求要件A加要件B加类型化事实C,后案中要件A、要件B的事实都有,类型化事实C也有,只要这几项都具备,那就是同案。什么是同判呢?同判绝对不意味着判决结果的一致。说到同案同判,人们经常用来讨论的事例,是一起车祸中两人死亡,一人拥有城市户口,零一人拥有农村户口,死亡赔偿金的数额不一样。这种同案不同判只是具体数额意义上的,不是原本意义上的同案不同判。真正的同案同判,是来自法律构成层面的要求:针对同样的情况,只要逻辑是一样的就不违反同案同判的形式正义要求。在个案中,数值不一样,得出来的具体数值完全可能不同。比如说这个案件的被告被判8年,那个案件的被告被判12年。这没有关系,那只是其他细节造成的结果差异,依然算同案同判。
     
      先例性研究的意义是什么?
     
      第一个意义,它可以揭示出法官所续造的‘法’,那个“活(着的)法”,法院真正在适用的、在书本中找不到的那个法。这个法是对法律漏洞的填补。第二个意义,是对抽象概念的具体化。在此情形,法律没有漏洞,但由于法律规范特别抽象,判例将这个抽象的概念在特定的场景中予以了具象化。这是先例性研究的普遍意义。
     
      此外,在另外一个层次上,先例性要件还有重要的意义。中国的法学要走向成熟,需要学术要为中国问题能够提供解决方案。其前提,发现中国问题。一个简单的办法,就是关注法院的判决。法学成熟的标志是什么?个人认为,法学成熟的标志很简单,就是写得很好的教科书里面没有一个外国文献的引注,都是中国文献的引注,全是中国的判例。要实现这一目标还有很长的道路要走。
     
      由此引出先例性研究的另一项意义。这种先例研究可以改进法学教育,充实我们的教科书。人跟人的智商差异是很小的。比如说,两个高中同学毕业后一个到了华东政法或是北大,另一个去了德国,都是学法学。四年过去后,你会发现在国内读书的与留学德国的往往会有差距。一个主要的原因是,他们的教科书比我们的写得好。他们的教科书中有大量的判例,让学生看到干巴巴的条文背后有什么东西,能极大地加深学生的理解。这一点,是我国法学教育一个非常严重的短板。尽管逐渐在改进,但还有很长的路要走。此外,差距发生在高年级的判例演习上。目前国内法学院院在前三年就可以修完主要的课程,第四年就放羊了,学生们去找工作、实习、准备司法考试。但在日本,法科高年级学生还有一项重要的学习,是做判例演习(seminar),选修民法、刑法或者宪法等专业的课程。这自然离不开发达的判例研究。
     
      以上,是先例研究的意义与作用。下面谈论另一个问题:先例研究为什么要学者的参与?无论是中国的学界本身、还是最高人民法院都忽视了学者在案例指导制度中可能发挥的作用。最高人民法院在案例指导制度的纲领性文件中表示,欢迎学者和其他有志之士参与到案例的推荐中来。在最高人民法院的制度设计中,学者只需要给最高法院推荐好案例。学者的作用被矮小化了。如果判例是要件A+要件B+类型化事实C=效果R,那么判例就不可能自动生成,一定需要有人将它从判决文书提炼出来。这便是先例性规范的抽取。那么,由谁来抽取呢?在大陆法系的国家和地区,主要是学者在做抽取的工作。每一个指导案例开头都有一段抽象的文字,那是最高人民法院的法官抽取的。这跟国外非常不一样。这显现出最高法院的自信。这样的抽取作业做得好不好呢?有些可能抽取得不错,但有一些实在不敢恭维。比如最著名的1号指导案例,是关于居间的纠纷。大致案情是:一个人要看房,于是去找中介。中介说看房可以,但不能把我跳过去。但是此人看了房之后又找了另一个中介,还是跟同一个房主签订了买卖合同。于是,被跳过的中介说,是我给你推荐的房源信息,既然你买了这个房子,就应该支付中介费。该指导案例公布后,学界发表了多篇种评论,其中最优秀的,当属暨南大学的汤文平撰写的案例研究报告。他借助德国法的智慧提出的意见,明显超过最高人民法院的所归纳的裁判要旨的水平。
     
      在判例制度中学者到底能起什么作用呢?学者可以担保所抽取的先例性规范在现有的法律体系中不发生矛盾。在法学领域,提出新观点根本不稀罕,稍微有点训练的人都能做到。真正的能耐,是提出的新观点能与现有的体系吻合,不矛盾。体系思维最重要,而在这方面学者肯定比法官的能力更强。更重要的是,这种体系思维靠长期的训练和比较法的积淀,而比较法是法官群体的软肋。有人或许会质疑:如果说我们中国法官整体的法学水平还不高,难道德国、日本的法官的法学水平不高吗?总体应该比较高,但是再高也高不过他本国的学者群体。判例是什么?判例是整个法学共同体(包括学者、法官)对于某个判决立场达成的共识。如果这样定义判例,先例性规范的抽取就离不开学者群体的参与。
     
      该怎么抽取先例性规范呢?先看一般意义上的讨论。
     
      第一种做法,是通过裁判要旨抽取。法院尤其是越上一级的法院,常常喜欢在判决理由中留下一段抽象的文字,这就是所谓的判旨文本。这个文本中往往含有重要的信息,通过这个文本的解读可以抽取先例性规范。这是判决理由中明示的法律论,很有价值。一份完整的判决中,一般会有结论、理由,和将结论中的法律命题嵌入到事实中的嵌入部分。其中,结论部分和理由部分都会有抽象的推断命题。而先例性规范就是由结论命题和部分的理由命题构成的。说得更直白一点,就是找出那些抽象的文字。
     
      不过,也不尽然。有些法官很懒,不写抽象的法律论,裁判文书中每一句话都很实用、朴素。看不到抽象论,这个判决就没有价值吗?不一定,这个时候就需要你去帮法官去升华,去帮他们抽象。反过来,有的法官很喜欢作抽象的论述,但也有可能那些抽象的部分没有任何价值,在此情形,这些抽象的论述就没有资格充当先例。这时候就全凭抽取者的素养,抽取者的部门法知识了。
     
      第二种,按照案件事实和结论的对应关系来抽取。首先,将定型化事实抽出,然后将定型化的结论抽出来,再将两者关联。这样就形成一个命题,这就是初步筛选出来的草稿级的判例。
     
      第三种,就是整合多个判决。判例的形成不见得都是由一个划时代的判决实现的,可能是一系列案件反复出现、反复被修正,最后稳定下来形成了判例。这时候,就需要对一系列案件进行总结,然后从中抽取。这一系列案件中,往往会有一个代表性的案件(leading case),可以把这个案件作为重点。
     
      接下来,谈谈怎么写一篇判例评论或判例评释。通常的判例评论由这么几部分构成。第一部分是绪论,一开头要作抽取。第二部分这个判决在判例法上的定位,它是怎么继往开来的,它的历史定位要写清楚。第三部分,是以往的法院是怎么判的,这个可有可无。第四部分,一般会探讨关于这个问题学界的学说是什么样的。第五部分,是对判旨进行评价。第六部分(特别重要),判旨的射程,即到底能管多远。就是说,这个判决以后对于哪些案子可以用。管多远的问题由类型化事实决定。最后可以写遗留的问题。
     
      关于判例研究,还有有什么特别的问题呢?第一个问题就是案例的遴选,这是最痛苦的事情。因为,我国不是三审制的国家,最高人民法院不怎么审案子。好在最近有变化。最高人民法院设置巡回法庭后,审理的案件似乎多起来了。这是好事。选什么案件呢?相对比较保险的,是选指导案例,因为创设指导案例的目标就是指导全国的审判,以统一司法。这样的案件通常是值得选的,但有可能个别指导案例不合格。第二个可选的,是公报案例。关键是第三,其他的该怎么选?这个真的很难。既不选公报案例也不选指导案例,那什么案例有价值呢?某个省的高级法院反复出现的这种问题的判决相对有价值。大家知道,上海、江苏、广东、北京这几个地方的裁判其实是在引领全国的司法,最高法院经常会在这些地方做试点。所以,这几个地方法院所作的判决,也可以作为重点来考察。
     
      另外一个问题就是,短小的判例评论到底有没有意义。联想一下王泽鉴先生的“天龙八部”就可以知道它的意义了。王先生的“天龙八部”收录的全是这种短小的判例评论,当然还有一些事例题。不过,目前学术期刊很少愿意刊登这样的评论,除非作者达到王泽鉴先生的重量级。
     
      以上是关于案例研究之方法论的抽象解释。以下以具体的示例作一下演示。一个是我自己撰写的一个案例评论,另一个是一位日本学者撰写的。
     
      我选的是《最高人民法院公报》2009年第2期上的一个案件。先来看下案情。简单地说就是:前些年要刷下卡才能进入那个安装有ATM机的小房间。有人在刷卡器上做了手脚,别人一刷卡就会泄露个人信息。同时,此人在ATM机的小房间里面安装了摄像头。当储户取款时,密码就被盗了。结果,储户的存款就被人异地盗刷了。储户发觉后报警,警察很快破案,将那个犯罪嫌疑人抓获。但是犯罪嫌疑人没钱赔,于是受害人就起诉银行,要求银行赔偿。这种银行卡被盗刷的案件非常常见。当初我为什么选这个案件呢?主要是因为该案的判旨意味深长。判决声称:“原告借记卡失密,是银行违反安全保障义务所致。银行未能准确识别该复制的假卡,从而将原告借记卡账户中的存款交给假卡持有人。因此,在真借记卡尚由原告持有的情况下,案外人的行为并非直接侵害了原告财产所有权,而是侵犯了银行的财产所有权。原告与被告建立的储蓄合同关系合法有效,双方的债权债务关系仍然存在。”从而判决银行向该储户赔偿。“双方的债权债务关系仍然存在”这句话就是我关注这个案件的原因。因为我知道最高法院以前的做法。最高法院在公布这个公报案例之前有过一系列的表态,都与此不同。
     
      分析思路就是这个判决是否创设了新的规范,是不是具有先例性的价值。最高法院以前的立场一直在波动。最早,(90年代)最高法院向河北高院作过一个批复,批复中没说清楚法律构成是什么?侵权还是违约?批复没说,只是说要赔或者不赔。某个体户发现自己的存折没了,于是电话挂失,储蓄所的工作人员在接到电话以后没有临时办理止付登记,导致在挂失之后还是被别人冒领。根据《民法通则》第106条,工商银行负损害赔偿。以今天的眼光看,这个判决质量不高。《民法通则》第106条有两款,第一款是违约责任,第二款是侵权责任。最高人民法院都没有阐明是按侵权赔的还是违约赔的。第二个案件,是“聂晓斌诉宾阳工行存款合同纠纷案”。原告聂晓斌与自称胡志的人签订了一个合同,约定原告在银行开一个储蓄账户,存入购货资金备胡志查询。原告收到货后,再将密码告诉胡志。原告把钱打进去后不久就发现钱已经被另一个叫李建国的人取走了(用虚假身份证取走了)。于是,聂晓斌起诉银行。再审中最高人民法院认为:“原告对银行卡和密码未尽妥善保管责任,对于存款被冒领明显负有过错。对因此受到的损失,应自负相应的责任。”最终,判决原被告双方按照一定比例双方分担损失。此案中还是看不清法律构成,不知道是因为违约分担、侵权分担、过失相抵还是什么其他的才分担。再到下一个判决,法律构成终于清晰了,最高人民法院明确是违约责任。一个人存折丢了,跑去银行挂失。因为银行离得比较远,所以等到挂失时,已经被人冒领了7500元。法院认为,被告(银行)违反了规定,不履行义务,造成他人损失,根据《民法通则》第75条第1款应当承担责任。第75条第1款是违约责任。在顾俊诉上海交行储蓄合同纠纷案中,最高人民法院赞同的依然是违约责任构成。
     
      还有一个类似的案例。法院认为,银行的保密义务不仅指银行对储户提供保密信息,还包括场所保密的环境。如果没有做到,便要承担责任。它是按照合同责任来处理的。
     
      我们来对比一下。之前的案例中,法院首先都强调储户有损失,再依违约或者侵权判定赔偿责任。但2009年的公报案例却说“原被告之间的债权债务仍然存在”。“仍然存在”意味着储户根本就没有损失。整个思路就全变了,有可能创设了新的规则。
     
      接下来的分析就需要分析者的功力了。只有在相关的领域储备有足够的部门法知识,才能发现问题。第一个问题:‘你在银行的存款是不是你的财产’?学过民法的人都知道,储户在银行的存款根本不是储户所有的钱,储户对银行只享有债权。储户将钱交给银行的那一瞬间,所有权就发生了转移,所以根本不存在银行保管储户存款的说法。在更多的情形,实际上从一开始就没有现金的交付。至少传统观点认为,储蓄账户里面的钱,其实根本不是‘钱’,只是储户对银行之债权的记录而已。因此,银行对储户根本不需要负担什么安全保障义务,本来就是银行的钱,保障什么呢?盗刷,意味着作为债务人的银行作了一次错误的清偿,它只不过将该还给储户的钱支付给了另一个人!想象一下,作为债务人,应欠A的债却错误地向B作了清偿,会有什么后果?还欠A的债,就这么简单。不过,有例外。在例外情形下,债务消灭。在民法学理上称为向债权准占有人的清偿。什么叫债权准占有人呢?你是债权人,有一个人跟你长的很像,拥有你的外观,让债务人误以为他就是债权人。那个人就叫债权的准占有人,对于债务人来说,向他清偿将导致原有的债权债务关系消灭。关于向债权准占有人之清偿,有三要件说、二要件说之争。第一个要件,没有受领权限的第三人有虚假的受领权限外观,例如他长得跟你一模一样,拿着你的银行卡,还知道你的密码;第二个要件,债务人善意无过失地相信第三人拥有受领的权限;第三个要件,债权人对于这个虚假外观的形成或者维持具有归责事由。最后这个要件到底要不要,一直有争议。
     
      大家会联想到表见代理吧?两个制度背后的法理是一样的,即表见法理,或者叫权利外观理论。在表见代理中,争议最多的也是本人的归责事由这个要件到底要不要。最高人民法院到现在也没有明确地表态。不过,最高人民法院通过个别案件、个别解释已经婉转地表态了。1988年的《民通意见》规定,如果有个人伪造公章,被伪造的人不承担责任。伪造公章的时候,本人是控制不了的。如果本人的公章被你偷走了,那或许可以部分归因于本人的管理不善。但是他人伪造公章,本人无法控制。既然在伪造公章的情形,是不成立表见代理的,那就意味着表见代理的成立,需要被代理人有归责事由。
     
      个人认为这种观点是正确的。ATM机的工作原理是只认信息不认人,只要卡的信息正确、密码正确,它就会给钱。ATM几乎不会出错。这意味着银行在支付的那一瞬间一定是善意无过失的。作为债务人的银行具备这个要件。如果只需要前两个要件的话,就意味着只要银行卡被盗刷,银行一定是免责的。这个结论肯定不正确。在有些情形,银行是被法院判决承担责任的,这些情形一定是在第三个要件上出问题了,由此银行才承担责任。由此,我们可以得出结论:表见代理一定要是以本人的归责事由为要件。
     
      不过,这种法律构成小的效果一定是全有全无的。要么,银行一分钱不用赔,要么银行赔全部的损失,绝对不会出现储户被盗刷1万元,银行赔7000元,储户担3000元的结果。这个结论是得不出来的。但是,法院经常这么判。
     
      这个案件创设了什么规则?其实,判决书原文中并没有‘债权债务关系不变’这样的表述。原文说的恰恰是“银行对储户的存款有安全保障义务”,强调的是侵权构成。最高人民法院在公布这个案件时实际上用剪刀狠狠地剪裁了一下,按照自己的意愿把它改造了。这说明,最高法院想借助这个案件表达一种立场,所以它的意义重大。
     
      此案所确立的先例性规范是什么呢?在银行卡被盗刷的情形,适用向无受领权限人清偿的一般法理。原则上债务不消灭,银行向没有受领权限的人清偿,还得对储户人负担不变的债务。需要注意的是,这个案件是判银行承担责任,所以只能得出这个结论,绝对不能说确立了向债权准占有清偿的法理,如果是确立的是这个法理,那就应该判银行免责。最高人民法院在这个案件中只说到了这一步,它没有继续往下说什么时候银行可以免责。所以,千万不能往前再跨一步,法院的判决到此为止。从本案并不能得出最高法院对于向债权人准占有人清偿的要件和效果采取什么立场。这类案件中有时储户做得不好,银行做得也不好。在这种情况下,法院通常判决双方按比例来承担。在这个案件中,看不出来最高法院对于按比例承担采取和何种立场。不过,从逻辑上讲,得不出来按比例清偿的效果。
     
      以往最高人民法院为什么会犯错误呢?一个重要的原因,是将存款看成储户所有的财产。第二个原因,将银行流水神圣化,因为银行流水中的信息准确地反映了真实的债权债务关系。其实,那只不过是银行这个债务人自己单方面制作的记账凭证而已。这个凭证不见得一定表征储户与银行之间真实的权利义务关系。但是,很多人不这么认为。目前为止,全国各地这类案件一直在发生。那律师的诉讼请求是什么?律师帮原告要钱的时候,诉讼请求都是要求赔偿。要求赔偿能想到的请求权基础就是侵权、违约。要我是储户的委托代理人,我一定不要求赔偿,我会提起确认之诉,要求法院确认银行对储户的债务没有变化。在这个问题上,为什么法官会犯错呢?因为法官们在大学读书的时候没有学过这些东西。为什么没学呢?因为现行的合同法里面没有这个规则。
     
      这种案件中经常会涉及一个问题,银行的过错。可是回过头来看一下那三个要件,没有一个要件涉及债务人(银行)的过错。如前所述,银行在支付那一瞬间,由于ATM机的特殊机制,银行一定是善意无过失的。在真实的案件中,双方纠缠的是往往银行在其他方面的过错。比如,有没有定期巡查ATM机。这就奇怪了,明明这些要件中不涉及其他过错,无论是当事人还是法院都会关注银行的其他过错呢?其他过错起什么作用?这类案件,盗刷者具备债权人的虚假外观,银行善意无过失。唯一可以的争论是储户有无归责事由。银行还有其他的过错这一事实,是用来判断储户有无归责事由这个要件的。如果银行在其他问题非常严重,法官就会认为储户的错其实不是储户的归责事由,是银行造成的。所以,储户这个债权人没有归责事由。它是一个间接事实,用以评价“债权人有无归责事由”这个要件事实是否具备。银行的其他过错根本不是要件事实。比如说,储户做的不好,银行做的也不好,法官就要权衡了,绝对不可以说按过失相抵来处理,而是说,经过综合考量,认定主要是银行造成的,储户错得不多,于是认定储户没有归责事由。这样的话,意味着银行还欠储户的钱。反之亦然。
     
      通过这个例子的分析可知,研究案例,最关键的是研究者要具备相关部门法的知识,如果不具备,就看不到。所以,案例研究没有方法,最重要的就是掌握好部门法的知识。
     
      接下来再介绍一个日本的判例评论。案情如下:昭和41(1965)年一个村长被检察院以受贿罪起诉,最终被判为无罪。他被判无罪后,很愤怒,于是在昭和48年以名誉权受损害为由起诉国家,要求赔偿2000万。但是,在无罪判决后提起诉讼之前这段时间,该村长进入了个人破产程序。昭和49年个人破产程序结束。在一审中,国家非常顽强,反驳说:原告已经进入破产程序,其财产由破产管理人来管理,精神损害赔偿请求权同样由破产管理人接管,因此原告不适格。问题来了。在个人进入破产程序时,精神损害赔偿请求权是否属于破产财团?抑或是一身专属的权利?
     
      一审判决说,精神损害赔偿请求权是一身专属的权利,不能不顾及权利人的心理意思而被扣押,或被代为执行。就是说,法院强制执行是不可以执行这项财产的,因为它具有强烈的人身属性。什么时候呢?只有当被害人现实地行使的时候,才转化成一般的侵权债权,成为责任财产。所以,一审认为原告适格。二审(控诉审)则认为,破产人在破产宣告前因遭受侵权行为而发生精神损害赔偿,至少在破产人明示了其要行使该权利的时刻,它就变成普通债权,由破产管理人来享有处分。破产程序终结后,如果还有相当的财产就要追加分配,终止破产的程序决定不能够成为导致债权向破产人恢复的理由。昭和49年破产终结,判决终结,还没有获得清偿的债权就回归该人。但是,公诉人认为这项债权没有回归该村长,因为村长尚有债务未清偿完毕,还要追加分配,因此村长依然没有资格作原告,于是驳回了村长的起诉。在上告审阶段,最高法院说认为:精神损害赔偿请求权已经独立于被害人的主观意思而客观存在,成为了一个普通金钱债权。原告仅以明示要行使精神损害赔偿请求权还不足以让这个精神损害赔偿请求权丧失专属性。所以,其受到破产宣告后,仍不丧失当事人适格。不过,在上告审期间,村长死亡。最高法院认为,原告死亡时,该请求权的专属性丧失,成为可以继承的财产。
     
      请注意,二审期间村长死亡,因为控诉审(二审)败诉,其继承人上告(三审),上告的理由是“控诉审的判决违反了昭和42年最高法院大法庭判决”。不要以为在三审制的国家所有的案件都可以经过三审。因为最高法院就那么几个法官(日本最高法院有15个法官),如果全部的案件都可以经历三审,最高法院就被挤垮了。最高法院一定会采用各种办法限制上告。但是,有一种情况构成绝对上告理由,即是控诉审的判决违背了最高法院之前的判决。在本案中,村长的继承人认为控诉审违背了最高法院大法庭的判决。什么是大法庭呢?日本的最高法院15个法官分属于三个小法庭。15个法官一起组成一个合议庭时,大法庭裁判。最高法院决定要推翻以前最高法院的判决时就必须开大法庭,这样的情形一年没有一两次。
     
      以下简要介绍的,是日本关西大学的上田徹一郎教授撰写的判例评释,刊载载于判例時報1120号(1984年)164-168页。作者关注的第一个问题是精神损害赔偿请求权的一身专属性。昭和42年的大法庭判决判定:“有关生命侵害的这种情况下的精神损害赔偿请求权,即使这个人生前没表示要行使权利,也是可以继承的”。这就意味着,在被害人死亡的那一瞬间,精神损害赔偿请求权变成非专属的财产。换言之,一个人带着精神伤害死亡,只要他没有宽恕加害人,即便他临终时什么也没有说,在死亡的一刹那,精神损害赔偿请求权丧失一身专属性,可以被继承。本案到底与最高法院的判决有没有矛盾呢?本案并不是生命侵害案件,涉及的是名誉权被侵害以后发生的精神损害。两者是不一样的。最高法院到底在本案中确立了什么基准呢?上田教授提取的规范如下:第一,对于因名誉权受到侵害而发生精神损害赔偿请求权,其一身专属性的丧失仅有被害人行使该权利的意思表示还不够,还需要有加害人与被害人之间的合意,或者债务名义(强制执行的依据,通常指生效判决、仲裁裁决)确定的具体金额。这是第一种情形。第二种情况则是,被害人什么都没做就死亡了,则精神损害赔偿请求权于死亡时丧失一身专属性。上田的结论是,这两个判决并不矛盾。上田教授写道:“实际上,本案是对昭和42年的判决的范围予以明确”,换言之,昭和42年的大法庭判决的射程有限,但法律共同体当时没有意识到。人们通过本案的判决才发现前一个判决的射程有限,本案是其延伸。上田教授认为,本案的判决结论,不仅仅适用于名誉权的侵害,也包括其他情形的侵害所造成的精神伤害,但不适用于生命侵害的情形,因为有关生命侵害的精神损害赔偿请求权的一身专属性丧失问题,在昭和42年大法庭判决中已经得到了阐明。这个案件明明是名誉侵害,按照上田教授理解,它还要用于生命侵权以外的,所有的构成精神伤害的情形。上田教授扩张了本案的适用范围(射程)。这种手法比较少见,通常的判例评释多限定判例的适用范围(射程)。
     
      上田教授关注的第二个问题,是精神损害赔偿请求权能否归属于破产财团。这里涉及到日本破产法第6条第2款的规定:“因破产宣告前原因而发生将来之行使的请求权属于破产财团。”问题是,精神损害赔偿请求权是否也归属于破产财团?本案中,精神损害赔偿请求权早于破产宣告之前发生,既然最高法院认为在其死亡前不丧失专属性,那么自然不属于破产财团的财产,所以村长具有原告适格。
     
      本案还涉及其他问题,由于篇幅所限,在此省略。从日本学者所作的判例评释可知,无论是法院还是学者,讨论问题时都非常谨慎,他们会小心翼翼地为其分析的判例定位:与以前的判例相比,该判例推进了多少,或者后撤了多少,并且会仔细地描述出判例的适用范围(射程)。这一点非常重要。国内的判例研究中,最接近这种风格的,当属浙江大学周江洪教授的判例评论,值得借鉴。

    【作者简介】
    解亘,南京大学法学院教授。

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