法治主义的祛魅与超越
2019/4/11 9:42:00 点击率[30] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】宪法学
    【出处】中国法学网
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】法治是衡量现代国家文明程度的一项重要指标。中国自晚清法律改革以来,在无数仁人志士的倡导努力下,建设现代法治国家成为中华民族复兴运动的重要内容,并深刻影响着当代中国的法治实践。直到今天,这场旷日持久的法律改革尚未完结,我们固然可以从中发现若干来自域外的法律文化元素,但与其将之视作西方法律文化影响下的被动产物,不如看成是国人面对空前未有的世界变局而主动进行的自我调适。因此,这场改革的成败并不取决于我们建立的法律制度与所模仿学习的对象多么相似或接近,而最终取决于该制度多大程度上符合中国的国情,是否能为相关问题解决提供中国自己的答案。
    【中文关键字】法治;法治主义;
    【全文】

      法治是衡量现代国家文明程度的一项重要指标。中国自晚清法律改革以来,在无数仁人志士的倡导努力下,建设现代法治国家成为中华民族复兴运动的重要内容,并深刻影响着当代中国的法治实践。直到今天,这场旷日持久的法律改革尚未完结,我们固然可以从中发现若干来自域外的法律文化元素,但与其将之视作西方法律文化影响下的被动产物,不如看成是国人面对空前未有的世界变局而主动进行的自我调适。因此,这场改革的成败并不取决于我们建立的法律制度与所模仿学习的对象多么相似或接近,而最终取决于该制度多大程度上符合中国的国情,是否能为相关问题解决提供中国自己的答案。
     
      法治主义的祛魅
     
      如果从晚清法律改革算起,源自西方的法治主义幽灵已经在中华大地游荡了一个多世纪。每当我们看到某些著名法律人士十分娴熟地引用外国法律理论或者案例,言必称希腊罗马,行必推欧陆英美,却对中国自古及今的法律历史懵无所知,或只能蹩脚地加以引证的时候,不禁对百余年来法治主义在于中国的影响心生疑问:难道我们还没有从虚无主义的泥淖中彻底摆脱出来吗?如果将法治或法治主义比喻成晚清法律改革者为解决中国积贫积弱问题而开出的一剂西式药方,那么这种西式疗法是否比传统中医更为有效,真的药到病除了吗?在治疗过程中,我们又是否考虑了中国社会的特质,在药量和施用方法上进行适当调整,做到了对症下药呢?
     
      无数事实告诉我们,世界上既不存在包治百病的灵丹妙药,更不会有一种药品能够治愈所有人的不同疾病。随着全球化格局的重新构建,面对中外法律文化不断交融之势,我们有必要基于历史的思维再出发,对法治这一西式药方的来历正本清源地进行检讨,以祛除长期以来笼罩在法治主义光环下的知识魅影。
     
      首先,应该承认,西方社会关于法治的成功经验是人类智慧成果的重要组成部分,值得其他非西方国家人们认真思考和严肃对待,而不是简单粗暴地予以否定。但西方社会的法治或法治主义绝不像某些学者所宣扬的那样天生具备或一蹴而就,而是经历了漫长的演进过程。尤其值得注意的是,它恰恰诞生于黑暗的中世纪,在冰与火的淬炼中成为一种普遍的社会共识。
     
      在有关西方法治的各种叙事中,司法的独立性可能是最吸引人的部分。当然,这与我们今天广泛认可的权力分立与制衡原理并无二致。欧洲法律史家雅各布提醒我们:“只有认识到司法活动的宗教性,才能理解西方法律文化的某些特征,特别是司法相对于政治的自主性。”然而一方面中国司法活动从来就不具有与西方类似的宗教性,另一方面,经常被某些学者奉为法治楷模的西方国家也早从宗教性中摆脱出来,这是不争的事实。因此,从学习借鉴西方法治经验的角度看,我们自然没有必要先培育出一个司法的宗教性,再试图藉此实现司法的独立性。只能立足当下,探寻未来中国的法治之路。
     
      其次,西方法治或法治主义概念亟须厘清。近年研究发现,与中文“法治”对应的德语表达Rechtsstaat产生于1798年后,英语Rule of law则产生于19世纪末期,法语?tat de droit更迟至1907年方才定型。整体而言,法治或法治主义概念产生较晚,绝非古希腊罗马时代便已有之。西方法治或法治主义产生之前和产生之后,也始终面临各种威胁和挑战。即如两次规模空前的世界大战,便发生在所谓西方法治诞生以后。
     
      上世纪40年代中国刑法学家蔡枢衡教授犀利指出:“法治这东西是八面玲珑的,它可以和君主同居,也可以和民主结合,还可以和独裁握手。”换句话说,法治不过是一种社会治理模式,不仅具有专业技术性,更带有明显的中性特征。因此,它可以和君主、民主、独裁中的任何一种制度结合。这种说法看似离经叛道,但难说新奇,因为生活在两千多年前的司马迁早就给法律下过一个定义:“法者,治之具也。”一言以蔽之,法律在给予人们公平正义同时,总是难以摆脱其作为社会治理工具的基本属性。这两种属性可以长期并行,也可能偶尔相悖,但总是如影随形,相伴而生。
     
      再次,西方法治经验能否作为人类社会发展的唯一正确之路,值得其他国家放弃固有法律传统,全方位地仿效学习?为了回答这一艰巨问题,我们不妨参考下相关领域的研究成果。若干年前美国加州学派代表人物王国斌教授通过对比研究16世纪以来欧洲和中国经济历史,发现所谓经济发展的“欧洲模式”其实并不存在,中国社会转变的强大动力更多来自内部,而非大家经验上所认为的产生自外部压力。在此观点启发下,我们是否可以认为:中国学界流行多年的所谓西方法治主义,也不过是种臆想呢?
     
      一个不容忽视的事实是,不论地理空间上的西方,还是文化意义上的西方,在“西方”这一宏大叙事之下,既模糊了民族国家多元复杂的文化历史,更抹杀了不同国家间的法律差异。然而直到今天,欧陆法系和英美法系的差别并没有抹平,甚至在同一法系之下,不同国家可能同样以法治著称,但彼此法律仍是千差万别。因此,所谓西方法治主义极其笼统,世界上并不存在纯粹单一的法治模式,更不存在唯一正确的法治道路。
     
      坦白地说,我们以往在传述西方法治经验过程中,因为认知局限导致引进一些并不可靠的法律内容。例如某些陈年冤案获得平反后,有人经常引用一条据说来自西方的著名法谚——迟来的正义不是正义,以示感叹。但最新研究表明,这一法谚的始作俑者无从查考,穷尽所有手段,也只能找到一条类似的英文表达。如此尴尬的情况表明某些领域严重缺乏独立思考能力,同时也与我们以往翻译引进西方法律知识的整体质量不高很有关系。总之,在引用或借鉴西方法治经验过程中,我们需要更为全面地认知西方法治,而不是有意无意地制造或传播一个个查无实据的法治神话。
     
      法治主义的超越
     
      一国对于他国法律文化的评价往往暗含着对于本国法律文化的评价,而且二者可能交互影响,日益加深彼此的刻板印象。反过来,他国对于本国法律文化的评价,则也可能影响本国人民对于自身法律的评价。这种情况在中国近现代法治进程中表现得尤为明显。
     
      自第一次中英鸦片战争后,中西法律接触日深,但在一甲子的时间里,我们对固有法律制度并未失去信心,法律也迟迟未进入改革者的视野。随着中国与列强交锋不断失利,西方人士对中华旧律野蛮落后之类的负面评价,严重扭曲了国人的法律认知,以致在1901年清廷重启改革之际,法律作为野蛮落后的代表,成了首当其冲的改革对象。
     
      晚清法律改革的目标大致在于借鉴西方经验,改造中华旧律,或曰放弃中法,改用西法。其中蕴含一个基本的价值判断,即中华旧律与西方法治根本对立,并且后者明显优于前者。今日观之,事实未必如此。一方面,法治作为一种国家治理模式,只有技术是否成熟之分,本质上并无优劣之别。另一方面,在我们对各种法治观点进行梳理后,完全有可能发现:中华旧律与西方法治根本对立这样的说法,不仅事实上很难成立,逻辑上也存在问题。
     
      美国哈佛大学法学院昂格尔教授系统研究了现代法治的形成过程,按照历史演进序列将法律分成习惯法、官僚法、法律秩序三种类型。其中与现代法治直接对应的是法律秩序,而此前从习惯法到官僚法的演进则可视为现代法治的前奏。或可以说,现代法治(法律秩序)作为习惯法和官僚法的对立面而存在。尤其后者,官僚法经常表现出集权、专断、独裁等特征,与现代法治精神根本相悖。其实除昂格尔外,几乎所有西方学者在涉及法治问题的讨论中,总是习惯性地将法治与集权、专断、独裁对举齐观。
     
      相比之下,中国学者在讨论法治问题时则很少像西方学者那样将法治作为集权、专断、独裁的对立物,我们经常看到的是将人治作为法治的对立面而大加挞伐。比如发生于上世纪80年代那场著名的法治问题大讨论,当时众多一流法律工作者花费大量精力去辨析法治和人治的区别,主张摒弃人治,重建法治。其后二三十年,中国学者关于法治和德治的关系、法治和法制的区别等问题的研究争鸣,基本上也是在法治—人治二元对立思维下展开的。不可否认,人治、德治等名词带有鲜明的民族语言特性,属于一种典型的以中国为中心的讨论范式;而将人治、德治作为法治的矛盾对立面,这样的做法在西方学界十分罕见。由此观之,国内虽然有学者鼓吹学习西方法治经验,但所讨论内容却与西方学界大相径庭,甚至不具备国际对话的基础,不能不说是一种历史的错位。
     
      然而,人治和法治果真矛盾对立吗?二者之竞争,真的非要你死我活吗?其实未必。两千多年前,孔子便说过“其人存则其政举,其人亡则其政息”,孟子则认为“徒善不足以为政,徒法不能以自行”,荀子更提出“有治人无治法”的著名主张,三位先秦儒学奠基人达成一致共识:一个国家治理状况的好坏与如何发挥人的能动性息息相关。或可以说,如果将法治视为一种国家治理模式,那么该种治理模式的设计运作终究离不开人治。
     
      由此我们不禁联想到新中国经济发展史。1949年后我们长期采用计划经济体制,直到1978年后方才改弦更张,逐步建立起有中国特色的社会主义市场经济。之所以发生如此重要的制度变革,关键在于我们深刻认识到计划和市场不过是资源配置的两种基本方式,既不能以计划消灭市场的作用,也不能以市场否定经济计划的重要性。只有计划和市场进行科学密切、灵活有效的配合,方能保证国家经济的长久繁荣。
     
      与经济领域的思想解放相比,法治领域的思想解放似乎尚待拓开,但并不妨碍我们借鉴以往关于计划和市场关系的认知,重新审视法治与人治的关系。我们完全可以将法治和人治看成两种基本的社会治理模式。这两种治理模式的关系,正如计划和市场那样,并不是绝然对立的。非但如此,在我们追求良法善治、建设现代法治国家过程中,二者均是不可或缺的必要手段。只有法治和人治两种手段紧密配合、交相为用,方能实现国家长治久安,万夫得所。
     
      最后需要指出的是,在21世纪的今天,我们有必要站在人类法律文明演进的整体视野,重新思考法治主义的真谛。尤其有必要从长久以来束缚我们的法治—人治二元对立思维中跳脱出来,汲取古今中外一切有价值的法律智慧,从思维的起点实现法治主义的超越。因为,必先有超越的法治思维,方能有卓越的法治实践。
     
      按:拙文经编辑删削,正式发表于《人民日报》2019年3月25日第10版。今将原稿加以刊布,并附正式发表版本,一则感叹编辑神手,加减乘除之后,翻疑该文并非己作,二则立此存照,以见历史真实。其中观点有当有不当,尚祈大方之家不吝赐教。
     
      附:讲出我们自己的法治话语
     
      《 人民日报 》 2019年03月25日第10 版,学苑论衡
     
      法治是人类的重要文明成果,是现代国家和社会治理的基本方式。法治这一概念经历了漫长发展过程,在不同历史时期,其内涵和外延都有所不同。法治的实践模式更是千差万别,在不同国家展现出不同特色。
     
      上世纪80年代,伴随我国改革开放进程,西方法治学说、理念引入中国。当时不少学者翻译、介绍西方法学著作,在法治理论和话语构建方面借鉴西方。不可否认,西方社会关于法治的经验是人类文明成果的重要组成部分,值得认真研究参考。但必须认识到,它是在西方社会土壤中生长出来的,是西方学者创设的关于如何运用法律治理国家和社会的一套价值观念和理论学说。这一学说并不是一成不变或一蹴而就的,而是经历了漫长演进过程。近代以来,西方资产阶级将法治作为反对封建专制主义、确立资产阶级统治的重要武器之一。西方资产阶级法治理论产生前后,也曾面临各种威胁和挑战。后来,由于西方国家长期在经济科技上占优势地位,其治理国家的主张就跟随资本扩张的脚步传播,并对其他一些国家产生了影响。
     
      实际上,作为一种治理模式,法治并没有统一的评判标准,只能看它是否适合一个国家治理的实际需要,因而法治在本质上并无优劣之别。即使同在西方国家法治这一框架之内,大陆法系和英美法系的差别也没有抹平。甚至在同一法系之下,不同国家的法治运行状况也是千差万别的。因此,西方法治是一个极其笼统的学术概念,其话语表达各式各样。世界上并不存在单一的法治模式,更不存在唯一正确的法治道路。对于这一问题,一定要保持清醒认识。
     
      在学术研究中,以往在借鉴西方法治理论时,有的学者由于认知局限,演绎出一些并不可靠的知识内容。还有不少似是而非的话翻译成汉语后,与原意相去甚远。这表明,我们以往引进的西方法治话语存在不少漏洞,学者们需要更为全面地认知西方法治,而不是有意无意地制造或传播一些查无实据的论断。
     
      目前,不少学者已经意识到对西方法治理论照搬照抄、亦步亦趋,不仅无助于中国现实法治问题的解决,更形成不了自己的学科体系、学术体系、话语体系。我们需要扎根自己的历史文化土壤,总结我国法治实践经验,回应自身法治实践中的重大现实问题,这样才能逐步形成自己的成熟的法治理论。比如,德治这一概念就具有鲜明的民族特色。原来有学者基于对法治概念的误解,将法治与德治等其他治理手段对立起来,割裂它们之间的联系。实际上,法治与德治二者并不是水火不容的对立关系。孟子就认为“徒善不足以为政,徒法不能以自行”。今天我们党关于依法治国与以德治国相结合的重大创新,突破了以往法治理论中关于法治与德治不相容的僵化思维,阐明了一种现代法治和新型德治相结合的治国理政新思路。相关学者也应对依法治国与以德治国相互补充、相互促进的关系进行研究。
     
      我们应以人类法治文明演进的整体视野,汲取古今中外一切有价值的法律智慧,进一步增强学术研究的主体性,提升问题意识、实践意识、时代意识、创新意识,针对实际问题提出创新见解,讲出我们自己的法治话语。

    【作者简介】
    孙家红,吉林四平人。先后毕业于江西财经大学财政金融学院、北京大学历史系、北京大学法学院,获得经济学学士(2001)、历史学硕士(2004)、法学博士(2008)学位。2008-2011年,在北京大学经济学院从事理论经济学专业博士后研究工作。现为中国社会科学院法学研究所副研究员。
        2013年6-7月,法国驻华大使馆高等访问学者,应邀到法国里昂高等师范大学进行学术访问。

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