四十年来中国刑法理论发展历程和展望
2019/3/26 8:03:32 点击率[316] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法总则
    【出处】《人民检察》2019年1月(上)
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】改革开放以来的四十年,刑法理论研究从起步到繁荣,取得了丰硕的成果。一系列刑法基础概念得以确立,刑法体系初步形成,直接推动了国家刑事法治的建设。在肯定成就的同时,也需要正视研究方法过于单一、研究内容缺乏本土和实践情怀以及研究结论过于绝对的不足。新时代刑法基础理论的研究,应处理好引进与本土化、传承与创新的关系,推动契合时代需要的刑法知识转型。
    【中文关键字】刑法理论;四十年;改革开放
    【全文】

      伴随着四十年前改革开放的大潮和1979年新中国第一部刑法典的诞生,中国刑法学研究也经历了从蹒跚起步到繁荣发展的历程。[1]改革开放为刑法理论的发展提供了实践源泉,而刑法理论研究的丰硕成果,又为国家刑事法治的建设提供了理论支撑。回顾四十年来刑法学研究的成果积累,检视其中的不足,有利于展望刑法学研究新的着力点,以推动刑法理论的现代转型。
     
      一、四十年刑法理论的发展概览
     
      改革开放之初,国家百废待兴。伴随着国家法制建设的进程,刑法学研究成为当时最活跃的部门法学之一。1982年,高铭暄教授主编的高等学校法学试用教材《刑法学》出版,该教材“除对我国刑法的条文进行阐释外,还着重研究与探讨了刑法学的各种理论问题。”[2]从而初步奠定了改革开放初期中国刑法学基本理论的框架和体系。但总体上,改革开放之初刑法学研究主要围绕着刑法文本,对刑法规范进行的注释性研究,[3]其概念和体系大多沿袭的是苏俄刑法理论,内容也比较浅显和粗略,理论深度不够。[4]一些分析仍具有明显的阶级斗争、计划经济的痕迹,一些学者强调刑法理论研究必须以马克思主义的阶级斗争学说和无产阶级专政学说作指导。[5]阶级斗争思维的路径依赖,说明当时法律与政治的关系仍然比较混沌(如将两类矛盾这一政治概念作为刑法研究的重要课题[6])。同时,这一时期的刑法研究与相关立法密切相关。如全国人大常委会1982年通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和1983年通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,对1979年刑法中的有关条款作出了相应补充和修改。随之,经济犯罪以及经济刑法的概念逐渐得到了刑法学界和实务界的肯定和重视,“导致了‘经济刑法学’的出现。”[7]“严打”刑事政策的实施,刑事政策也开始成为理论研究的重要内容。此外,受限于当时资料,对国外刑法学发展的动态了解不多,研究的视野不宽,学术规范性也有不足。[8]导致研究的内容与深度不足,难以与外国学者进行沟通和对话,一度被学者称之为“无声的中国刑法学”[9]。
     
      1992年,市场经济的发展方向的确立以及改革开放的深入,催生了刑法理念的变革,刑法基础性理论成为研究的重要内容。这一时期,国外越来越多的刑法学著作的翻译出版,极大地拓展了学者的学术视野,刑法学界开始关注刑法的基础理论,刑法的机能、犯罪论体系、正当防卫、共同犯罪、罪数以及死刑等重要概念和制度的研究上取得了不少积极成果。这些成果也为国家刑法典的修订提供了理论基础。
     
      1997年刑法典修订后,刑事法治建设进入了快车道,刑法理论研究的疆域不断扩大,[10]内容日益深化。随着刑法理论研究队伍的不断壮大,刑法学已经成为一门显学,“从事刑法学研究的人不像20世纪80年代那样少,现在从事研究的人仅刑法学教授、研究员就有好几百人。”[11]在学者的努力下,刑法学基础意义的概念和知识体系在今天已经极大丰富,知识增长点不断拓展,并且初步形成了不同观点的学术争议,传统的刑法理论不断受到挑战,例如,有学者直接提出了“刑法知识的去苏俄化”和刑法知识转型的命题。[12]现如今,不但高质量的成果时有问世,相当深度的前沿性研究整体上已经达到了可以与各国刑法学者进行有效沟通与对话的学术水平,中国刑法学界与国外刑法学界的深度合作交流越来越频繁,并实现了从“无声”到“有声”嬗变,这也从一个侧面反映了我国今天的刑法学研究已经触摸到了世界刑法学发展的前沿。
     
      二、四十年刑法学研究的重点问题
     
      四十年来刑法学研究的内容十分丰富,海量的研究成果几乎不留死角地涉及到刑法的方方面面。本文限于篇幅,择要者列举如下:
     
      (一)人权保障和谦抑性的刑事立法思想。刑事立法理论研究包括了刑事立法的根据、原则,立法模式和立法的技术等内容。法律80年代初,受“刀把子”和阶级斗争观念历史惯性的影响,理论上强调刑法以及刑法学的阶级属性,[13]将刑法作为阶级专政的工具或手段,即将刑法作为镇压敌人、打击犯罪的阶级斗争的工具。80年代未,有学者提出了刑法第一位的应当是保护人民,刑法是人民的保护法,[14]从中已经能够感受到观念的转变,但刑法应有的人权保障机能仍鲜有提及。20世纪90年代开始,理论界对刑法机能的认识已经有了深化,刑法具有人权保障的价值蕴涵和内在要求逐渐成为理论界的共识,进而呼吁要从单纯“刀把子”刑法价值观转变为国家、社会保护与人权保障并重的多元化的刑法价值观。[15]因为,“严格地说,刑法和法律不是打击犯罪的武器,没有法律也可以打击犯罪。法律也不是阶级斗争的工具。事实上,法律是保护公民自由的,就是防止司法机关滥用职权侵犯公民自由。”[16]与此相应的是,谦抑性的刑事立法思想得到了立法机关的肯定,“刑法是必要的,但又是有限的、谦抑的,刑法的干预要适度”。[17]谦抑性的思想得到了立法的肯定。所以,“总的来说,1997年以来刑法的修改,全面贯彻宽严相济的刑事政策,坚持刑法谦抑性原则,审慎把握好刑法介入社会生活的度,发挥了刑法保护社会秩序和保障公民自由的双重功能。”[18]
     
      (二)罪刑法定原则。我国1979年刑法典中没有规定刑法的基本原则。对当时已经为绝大多数国家刑法所采纳的罪刑法定原则,在讨论中有质疑者认为,实行这一原则既不利于同犯罪作斗争,也不利于保障无罪的人免受刑事追究。[19]不过,当时大多数学者对罪刑法定原则持肯定的态度,并认为79年的刑法典体现了罪刑法定原则。[20]由于79年刑法典规定有类推制度,一些学者尝试将罪刑法定与类推结合起来,认为我国刑法实行的是以罪刑法定为基础, 以有严格控制的类推为补充的原则。[21]然而,类推制度直接与罪刑法定原则相抵牾,此种折中观点实属牵强。1997年刑法修改过程中,理论界不少学者认为刑事法治建构的标志是罪刑法定,呼吁在刑法中应明确规定罪刑法定原则,取消类推制度。其中,陈兴良教授对罪刑法定的价值蕴涵、罪刑法定的制度构造、罪刑法定的立法机理、罪刑法定的司法运作作了全面论证。[22]1997年刑法典确立罪刑法定原则后,理论界又围绕着罪刑法定原则的司法贯彻进行了讨论。尤其是在罪刑法定原则统领下,社会危害性这一传统的犯罪实质概念是否有存在的必要,在理论界形成了激烈的争论。一些学者旗帜鲜明地反对社会危害性这一实质概念,认为社会危害性仅仅是立法的概念,应当将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域,并用法益或法益侵害代替社会危害性以避免堕入形式法学的泥潭。[23]也有学者认为,社会危害性这一概念在司法中仍具有实践意义。社会危害性对刑事立法的决定作用以及在刑事司法中的出罪功能,说明其在现代刑事法治语境中仍不可或缺,具有理论魅力。[24]或者说,即使某个行为形式上符合某一犯罪构成要件,还可以用社会危害性的欠缺或显著轻微来限制处罚范围。[25]
     
      (三)刑法的解释。上世纪90年代以来,理论界对刑法解释的研究热度不减。理论交锋集中在解释的立场,形成了主观解释和客观解释之争,其后,又发展为形式解释与实质解释之分歧。主观解释强调法律具有至上性,而立法者的愿望构成法律的基本内容,所以刑法解释的目标就是阐明刑法制定时立法者的立法原意和价值观,而一切超出立法原意的解释都是违法的、无效的。所以,刑法解释要受到刑法条文之立法原意的制约,其解释不能超出、违背或者修改、补充刑法条文之立法原意,不能解释出刑法条文在逻辑上无法包含的内容,否则就会侵犯立法权,并有碍于法制的协调统一。[26]客观解释强调刑法解释总是关于现在的解释,其目标就是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思,而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。[27]换句话说,对于法院面对立法时未曾发生、形形色色有争议的案件,立法者未曾有所谓的立法原意,因此,“任何一种解释结论的正义性,都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言,生活事实的变化总是要求新的解释结论。”[28]折中说认为,立法原意是存在的,但立法原意也不是绝对不可超越的,刑法解释宜采主观和客观相结合的方法进行。按照折中说,应当历史地解释法律,确定立法者的意思,只是在这种意思无法认知或对现代情势所生问题未提供解决基准的场合,才考虑在法律条文可能的语义范围内检讨可能的理由和基准,确认合乎现在法律适用目的的意义。
     
      与主观解释和客观解释相对应的是本世纪以来学界关于形式解释论和实质解释论之争,也是颇具“中国特色”的刑法解释论之争。[29]形式解释论强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释。实质解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思,是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意,而根据变化了的情势与适用的目标,挖掘法律文本现在的合理意思的解释论,认为“仅有形式的侧面充其量只是实现了形式正义,而并不意味着实质正义。”[30]学者指出,“形式解释与实质解释之争,主要源自对罪刑法定原则的不同理解,关键在于如何区分罪刑法定原则下刑法解释的边界,即在刑法规范没有形式上规定的情况下,能否以具有实质处罚必要性为由将行为入罪。”[31]刑法的主观解释(形式解释)的优点在于有利于确保刑法解释的客观性和安定性,不足之处在于过于死板僵化而无法适应社会发展变迁,在某些场合反而不利于实现刑法的人权保障机能。刑法的客观解释(实质解释)的优点在于有利于确保刑法解释的客观化并适应社会发展需要,缺陷则在于过于实质化和价值判断化而易侵蚀立法权并出现司法犯罪化现象,而司法犯罪化现象很容易导致刑事法治理性缺失并可能出现人权保障危机。[32]
     
      (四)犯罪构成理论(犯罪论体系)。80年代,中国刑法学界主流学说基本沿袭了苏俄犯罪构成理论,将犯罪构成要件归纳为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面,并认为这四个方面的要件是有机统一、密切结合的,犯罪构成是行为人负刑事责任的基础。[33]80年代到90年代,各种版本的刑法学教材中的犯罪构成理论高度一致。理论界,在四要件的框架内对构成要素的排序有过探讨,个别的学者对犯罪主体是否属于构成要件提出了质疑。但从根本上说,这些新观点并未对四要件体系形成根本性的冲击。[34]然而,从上世纪90年代后期,犯罪论体系成为刑法学研究的重要议题。一些学者通过对四要件体系的反思,认为四要件说存在很多弊端,难以承载评价犯罪的使命,必须要加以改造。[35]并认为“在犯罪论等刑法学根本问题上,我国刑法学没有理由拒斥已经在世界上一百多个国家产生根本性影响的德国阶层论犯罪成立体系。”[36]与此相对,仍有不少学者坚持四要件说。认为“四要件犯罪构成理论是一种历史性的选择,具有历史合理性;符合中国国情,具有现实合理性;逻辑严密、符合认识规律、符合犯罪的本质特征、具有内在合理性;与德、日三阶层犯罪论体系相比,相对稳定,适合中国诉讼模式,具有显著的优势。”[37]因此,主张彻底否定中国刑法学犯罪构成理论转而全面移植德日刑法学犯罪论体系的“移植论”缺乏严谨性和务实性。[38]虽然学界和实务界现阶段接受阶层论体系的越来越多,但如果说阶层论已经在争论中胜出恐怕为时过早。
     
      (五)因果关系。刑法中的因果关系问题,曾经是80年代刑法学研究中最具争议且着力研究的理论问题,[39]形成了各种学说和主张。一段时期,我国刑法学界,关于因果关系理论者争议主要集中在必然因果关系说和偶然因果关系说之分歧上。前者认为,能够成为刑事责任客观基础的只能是“一种行为在一定的条件下必然合乎规律地产生某种危害结果的因果关系”,即必然因果关系。而后者则主张,刑法因果关系除上述必然因果关系联系形式以外,偶然因果关系在一定的条件下也能成为刑事责任的客观基础。所谓偶然因果关系,是指某种行为虽造成了一定的危害结果,但其本身尚不包含着产生某种更为严重的危害结果的必然性,而在事件的发展过程中,偶然地同另一因果过程相交错,由另一原因合规律地引起这种严重的结果。此时前行为与后结果间表现为偶然因果关系。随着国外刑法因果关系理论的引入,又有事实上的因果关系和法律上因果关系区别说、高概率因果关系和低概率因果关系和条件关系和因果关系的双层结构说等理论,此外,晚近以来的建立在客观归责基础上的因果关系理论也有相当的影响力,也为人们进一步研究拓宽了视野。
     
      (六)正当防卫制度。正当防卫制度也是刑法理论长盛不衰的研究课题,研究的重点是如何把握正当防卫的必要限度。刑法理论界主要有三种观点:(1)基本适应说。认为必要限度就是防卫行为与侵害行为基本相适应,防卫行为的强度大体相等于侵害行为的情节与强度。[40](2)必需说,认为正当防卫的必要限度应是足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。[41](3)相当说(折衷说),认为在考虑正当防卫的必要限度时,首先应把制止住不法侵害的必需行为作为防卫的限度,同时,在制止不法侵害的基础上,要把防卫的方法、强度和损害程度尽可能降低到最低程度。[42]理论上一般认为,相当说既抓住了理解必要限度的本质、关键的特征,有利于鼓励公民实行正当防卫,又提出了对防卫人的必要约束,有利于保障正当防卫的正确行使。[43]1997年新修订的刑法典增加了特殊防卫,理论界对特殊防卫也有不少研究成果。近年来,一些热点案件是否属于正当防卫引发了广泛争议,如邓玉娇防卫过当案、于欢防卫过当案以及“昆山反杀案”,围绕着这些案件的定性,社会各界的广泛关注和理论界的深入研讨,促使了实务界就如何鼓励民众实施正当防卫,勇于同犯罪行为作斗争,正确适用正当防卫制度,确保司法裁判法律效果和社会效果的有机统一,进行了反思和纠偏。[44]
     
      (七)单位犯罪。上世纪80年代初,法人犯罪否定说是刑法学的通说。在具有官方色彩的法学教材编辑部统编的《刑法学》教材中,明确犯罪只能是人的有意识和有意志的行为,法人本身没有任何意识和意志,对法人也无法适用刑罚,同时,这种理论也可能使真正的犯罪分子逃脱处罚,而无辜者受牵连。[45]改革开放之初,邓小平提出了经济领域集体犯罪的问题,指出经济犯罪,“有些是个人犯罪,有些是集体犯罪”。[46]理论界、实务界开始关注法人经济犯罪问题。[47]随后,法人犯罪的研究成为刑法学研究的焦点,并形成了法人犯罪肯定说与否定说的尖锐对立。[48]尽管当时刑法学研究中,法人犯罪否定说一度占主流,[49]但经济刑法研究者大都持法人犯罪肯定说的立场。如笔者1989年主编的《中国经济刑法学》,将法人经济犯罪作为一个重要章节,在介绍了法人犯罪理论争议的基础上,提出了追究法人犯罪的理论根据,对法人犯罪的概念和构成要件等也做了分析。[50]1990年陈兴良教授主编的《经济刑法学(总论)》提出了法人犯罪立法完善的设想。[51]法人经济犯罪研究推动了法人犯罪理论的不断深入,法人犯罪肯定说为越来越多的人接受。而“随着1997年刑法修订后对单位犯罪的全面承认,中国刑法已经实质上完成了自然人一元主体到自然人与单位二元主体的嬗变。”[52]关于单位犯罪的研究已经摆脱了肯定说或者否定说的羁绊,而是关注对单位犯罪与自然人犯罪的关系以及单位犯罪刑事责任如何确定等实务问题进行更深层次的理论分析。
     
      (八)死刑制度。死刑是我国刑法中的主刑,也是最引人关注的刑罚。我国1979年刑法规定的可以适用死刑罪名本不是很多,但随着社会治安形势的变化,立法机关逐渐地扩大了死刑的适用范围,挂死刑的犯罪高达75个。[53]特别是上世纪八十年代以来强调“从重从快”的“严打”政策,实际判处死刑的人数一段时间也居高不下。1997年刑法修订制定过程中,围绕着我国死刑制度的修正,曾有激烈的争论,有意见认为,我国刑法中规定的死刑过多,应大幅度地减少规定,特别是经济犯罪,主张全部取消死刑的规定。另一种意见认为,刑法必须与社会政治、经济和文化状况相协调,考虑到人民群众的要求和贯彻从重从快,严厉打击严重刑事犯罪的需要,不能大幅度地减少死刑。[54]立法者采纳了后一种意见。97年刑法修订,对原法律规定的死刑,原则上不减少也不增加。[55]修订后的刑法实施以后,国家政治、社会和经济形势又发生了深刻的变化,死刑存废问题再次成为刑法理论界的热点。废除论者认为,“死刑作为最严厉的刑罚措施只能作为历史而残存在人类的记忆中,在现实的刑法理论及司法中均无栖身场所。”[56]中国已经到了“该给死刑执行‘死刑’的时候了。”[57]废除死刑,越快越好,明天最好。保留死刑的观点认为,“在任何一个国家中,只要严重的刑事犯罪还对每一个公民人身安全构成极大的威胁,只要刑罚还是社会遏制犯罪最主要的手段,不论是否承认死刑具有大于其它刑罚的威慑力,死刑都不可能,也不应该立即废除。任何要求在这种情况下立即废除死刑的主张,都不仅在理论上只可能归结为一个乌托邦式的悖论,甚至在实践上很可能带来忽视一般无辜群众基本人权的客观效果。”[58]死刑存废争议特别是减少、废除死刑的理论主张,对我国死刑政策的调整以及废除部分犯罪的死刑,起到了积极的作用。2011年《刑法修正案(八)》取消了13个罪名的死刑;2015年《刑法修正案(九)》取消了9个罪名的死刑。可以期待的是,随着党的十八届三中全会提出的“逐步减少适用死刑罪名”的目标和任务的落实,立法废除死刑的趋势必将得以延续。需要指出的是,现阶段立法除了减少死刑罪名,还对适用死刑作了进一步限制。[59]而这也与死刑制度的理论研究分不开。
     
      (九)刑事政策的研究。刑事政策历来是刑法理论研究的重要内容。理论研究从实然和应然两个层面展开。关于刑法的基本刑事政策,一般认为,79年的刑法充分体现了惩办与宽大相结合的刑事政策。[60]但80年代初,为应对严峻的社会治安,催生了国家通过立法和刑事政策展开“严打”。从重从快的单向度“严打”刑事政策引起了理论界的关注,对“严打”所体现的重刑主义从没有停止过反思。正是基于多年的反思性研究,推动了刑事政策学的发展。学者提出了合理地组织对犯罪的反映,储槐植教授提出了厉而不严的刑事政策。[61]2005年,断断续续的“严打”逐渐淡出,随着宽严相济刑事政策的提出,学界围绕着宽严相济刑事政策的“宽”与“严”的内涵,宽严相济刑事政策和惩办与宽大相结合刑事政策、宽严相济刑事政策与“严打”政策的关系等,进行了较为深入的探讨。在这过程中,刑事和解、恢复性司法和认罪认罚从宽等相关制度设计也得到了理论的论证。此外,刑事政策与刑事司法的关系也成为晚近以来颇受学界关注的命题。刑事政策与刑法功能上的差异,导致刑事司法中贯彻刑事政策与适用刑法一直被认为处于一种矛盾、紧张的状态,而在刑事法治的基本原则框架下,刑法与刑事政策可以实现融合与统一。犯罪论体系中,刑事政策的入罪功能不应被绝对排斥,但应当接受刑事法治的基本原则筛选。针对正当化或非刑罚化的事由而言,刑事政策的需要可以发挥超规范解释的独立作用,实践中应当赋予该出罪或者非刑罚化政策如同刑法规范一样的刚性。[62]
     
      三、四十年刑法学研究的不足
     
      四十年来我国刑法学研究虽然取得了可喜成绩,但毕竟历史较短,也存在着诸多不足。
     
      (一)研究方法的不足。各个学科都有自己特殊的研究方法。应该说,多年来刑法学研究的视角和研究方法呈多元化的趋势,各种方法也都有运用。但在研究方法上仍有不足之处:(1)既往的研究多侧重于定性研究,而定量研究相对薄弱。虽然有学者进行定量分析,但大多数学者缺乏定量研究的学术自觉。(2)研究缺乏刑事一体化的思维。虽然多年来学界一直提倡一体化的研究,但总体上看,刑法学的研究很少顾及其他学科的支撑。例如,对主观构成要素的精细研究,往往得不到现有的诉讼模式、证明规则的支持。(3)跨学科交叉研究匮乏。“对刑法向关联的学科缺乏必要的关注,这些学科既包括宪法、民法等法律学科,也包括哲学、社会学、经济学等社会科学。”[63]“精通刑事法的大家常常疏忽于民商法的原理与行政法的运行,至于法学与其他自然科学、人文社会科学的相互贯通,在现今刑法学研究中更是极为罕见。[64]”跨学科的交叉研究的短板,导致了许多实践问题仍无法厘清:如困扰司法的刑行关系、刑民关系等。晚近以来出现的许多奇葩案件,与刑民关系、刑行关系含糊不清有直接关系。甚至对刑法与刑事诉讼法的研究也更多的是为立法背书,对立法本身的理论反思缺失。
     
      (二)教义学的研究成果与实践互动不足。早期的刑法学研究,注重规范研究,在规范的框架内通过规范的理论解读,发现立法和实务中的问题,提出解决路径,通常从司法和立法两个方面提出建议,而不是主动从实务中汲取营养,所研究的成果对实务的指导作用有限。可以说,当下教义学的理论越来越精细,这些精细的理论如果过于“高大上”,就可能存在“曲高和寡”而在理论与实践中形成一堵无形的高墙,无法在实践中“生根开花”。各种新的概念迭出,让人眼花缭乱、应接不暇,看似创新,实则是拾人牙慧,造成了知识体系的概念混乱。刑法学终究是为解决实践问题服务的,脱离实际的研究将成为学者“小圈子”内的“自娱自乐”。有学者指出,“近年来,外国刑法理论界和司法实务界之所以在很多地方存在两张皮的现象,其中一个重要原因就是理论界在热衷于引进各种域外理论与学说的时候,没有有效地转换成我们自己的语言,或者在我们自己已经形成的话语体系内尽可能地给有关域外理论和学说找到一个相应的位置。”[65]十年前,时任最高人民法院副院长的张军就提出了“非公有制经济的刑法规制与保护”以及“国家工作人员概念”问题需要理论界着力研究并尽快取得突破。[66]但在今天,这些问题并没有得到充分的理论回应。
     
      (三)引进和本土化的关系问题。在肯定中国刑法学取得巨大学术成就的同时,一些学者也对目前理论研究中脱离本土化倾向有分析。有学者指出,“目前一些理论研究过多纠缠于概念术语的不休争论,热衷于纯理论的推演,甚或只在经典著作中寻章摘句而脱离了中国实践。”[67]“总体上看,当前以引进德日刑法学知识为主的刑法教义学方法占据中国刑法学研究的绝对主流,但问题是,刑法学研究方法应当是多元的,尤其应当是立足中国的。”[68]“即使在引进域外知识时,也要防止只见树木、不见森林,而要把它放到本国的话语体系中去加以消化和吸纳。”[69]有学者进一步指出,“唯有将法律置于社会历史语境中观察方才是行之有效的方法,外来的学说思想依旧根植于其本国的文化传统和社会背景,因此,相关学说观念被引入我国后出现‘水土不服'’的情况在所难免。”[70]在比较研究中如何解决中国的问题并逐步形成中国刑法学的理论特色,仍然任重道远。
     
      (四)绝对化的研究导致结论偏颇。理论研究固然是开放与自由的,但仍需要防止各执一端的绝对化。例如,对我国现阶段刑事立法活性化、犯罪化的趋势,有学者以刑法谦抑性等理由一概否定。但犯罪化和非犯罪化本来是刑法动态发展中不可偏废的两极,只强调非犯罪化一端势必削弱刑法的功能发挥。又如,应对未成年人犯罪,在教育为主、惩罚为辅的保护、教育理念下,一些学者片面强调从宽,最大程度地进行非罪化和非刑罚化处理。但是,多年的实践来看,单向度的保护其效果有限。所以学者提出,“对于‘保护’偏绝对化的现实状况,需要‘惩治’的消解与补充。应破除‘刑不上未成年’的思维窠臼,抑制犯罪,刑罚的威慑效果是不可或缺的。”[71]再如,一些学者强调形式理性的绝对性,片面强调形式意义的刑事违法性,因而司法中出现了许多机械执法的现象。机械地、简单地适用法律一些裁判就可能经不起基本的事理、情理和法理逻辑追问,人们同样会感受到司法不分由说的专横以及自由空间的生存危机,只不过实质的不公被蒙上了形式公正的面纱。此外,关于刑事政策的司法机能,理论界存在着较大的分歧。鉴于以往以政策代替法律的教训,一些学者对政策保持相当的警惕。但绝对割裂政策与法律的关系,认为“政策更多地与人治联系,而只有法律才能成为法治的载体”[72],可能绝对了些,在法治的框架下,政策是否就没有存身的余地,值得进一步研究。
     
      四、新时代刑法学研究的瞻望
     
      不可否认,中国刑法学发展正处在知识转型期,新时代刑事立法的活跃也蕴含了不少新的刑法理念。新时代,刑法学的研究如何发力,有学者提出,学科交融的研究视野拓展、实践关切的问题意识培养、刑法使命的批判思维养成,应当成为我国刑法学研究未来努力的方向。[73]这是非常中肯的。
     
      首先,刑法学研究的内容应处理好引进与本土化的关系。一方面,比较研究仍不可忽视。因为,“后发国家的法学研究不能自外于世界,其发展的动力往往在于对外国法学理论的学习与借鉴,而这就要求学者们必须具备比较法的观念、视野与研究方法,如此才能正确、正当地学习与借鉴,并以此反观其身。”[74]另一方面,需要有中国刑法的主体意识。我国学者指出:“比较研究中尤其要注意客观、辩证,持‘外国月亮比中国月亮圆’的态度做研究是注定要不得的。可以说,既不拘泥于中国的实务,又不机械地照搬外国的理论,既有中国的问题意识,又有世界眼光,应该是法学研究者秉持的基本理念。”[75]
     
      其次,刑法理论研究应该关注时代的发展,处理好传承与创新的关系。刑法和刑法理论是时代的产物,其更新始终烙印着时代的特征。今天,刑法理论已经成为一个庞大的知识体系,为刑事立法和司法提供理论支撑。但毋庸讳言,在新时代,传统的刑法理论固然有值得称道的地方,需要传承,但也并不具有不证自明的权威。刑法理论研究,“尤其要注意将刑法学理论的发展与我国社会变革、社会进步的大方向、大趋势联系起来。只有在意识到历史使命和社会责任的前提下,所提出的新思想、新理论、新观点,才会生根开花。”[76]流行至今的经典刑法原则和理论形成于十九世纪末和二十世纪初,初步回应了工业社会和现代社会刑法应有的图景。对传统的刑法理论为现代刑法发展所作出的贡献应当予以充分的肯定。但理论的力量在于与时俱进的发展,社会科学领域,本没有一成不变的理论,一个时代需要有一个时代的刑法理论。新时代,不应该简单地从既有的刑法理论出发,也应该对传统刑法理论解构、袪魅,学界对传统刑法理论的梳理和诠释,应该找到新的钥匙开启新的视角,重塑新的刑法知识概念以及体系。随着后工业社会的风险社会、信息社会到来,传统的形式理性至上的刑法理论已经难于回应复杂的社会矛盾,浸淫在个人自由传统上的刑法理论在应对社会风险中捉襟见肘,尤其是应对的滞后性,勾勒出传统刑法在当代社会的困境。刑法理论从来是社会的价值和价值判断反映,古典主义刑法理论在人权保障的大旗下,专注理论的精确性和自洽性,这种理论指导下的司法,固然能够实现形式上的统一性,但难以避免机械执法,难于实现美好社会“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”的目标。从这个意义上说,推动契合时代需要的刑法知识转型,是今天刑法理论研究者的光荣使命。

    【作者简介】

    南京大学法学院教授,博士生导师,中国廉政法制研究会副会长

    【注释】
    [1]虽然新中国成立后,特别是50年代中期也有一些刑法学研究的零星成果,但受制于当时特定的历史背景,并没有形成有影响力的成果。
    [2]高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,出版说明。
    [3]高铭暄、赵秉志:《改革开放三十年的刑法学研究》,《中国刑事法杂志》2009年第3期。
    [4]参见张文、何慧新:《中国刑法学二十世纪的回顾、反思与展望》,《当代法学》1999年第1期。
    [5]参见王桂五:《试论刑事犯罪与阶级斗争》,《中国法学》1984年第1期;黄振亚:《阶级斗争实际和刑法理论研究》,《政治与法律》1984年第3期。
    [6]参见李黎、凌楚瑞:《两类不同性质矛盾的犯罪与剥夺政治权利》,《法学研究》1980你那第2期;崔南山:《也谈实施刑法和区分两类不同性质的矛盾》,《法学研究》1980年第4期;
    [7]张智辉:《回首新中国刑法学研究五十年》,《国家检察官学院学报》2000年第1期。
    [8]如有学者曾指出,80年代开始的刑法学教材编写热,其内容大同小异,缺乏应有的规范。参见邓子滨:《<法学研究>三十年:刑法学》,《法学研究》2008年第1期。
    [9]周光权:《无声的中国刑法学》,《清华法治论衡》2005年第1期。
    [10]正如学者指出,“从广度上看,我们现在已经形成了一个刑法学科群,包括注释刑法学(服务于司法实践的刑法教义学)、理论刑法学(刑法基本原理和刑法哲学)、比较刑法学(各国刑法之间的比较)、国际刑法学(以国际公约中规定的国际犯罪为主要研究对象)、区际刑法学(中国大陆与香港、澳门以及台湾等不同法域之间的刑事司法协助)、刑事政策学等各个子学科。”参见刘仁文:《30年来我国刑法发展的基本特征》,《法学》2008年第5期。
    [11]高铭暄:《我与刑法七十年》,北京大学出版社2018年版,第222页。
    [12]参见陈兴良:《刑法知识的去苏俄化》,《政法论坛》2006年第5期。
    [13]参见高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第9页。
    [14]高铭暄:《十年来的刑法学研究》,《法律学习与研究》1989年第1期。
    [15]参见孙国祥:《WTO语境下的刑法观念重构》,《江海学刊》2002年第5期。
    [16]参见张明楷:《超期羁押的刑事责任》,《检察日报》2002年年3月1日。
    [17]高铭暄:《我与刑法七十年》,北京大学出版社2018年版,第119页。
    [18]郎胜:《我国刑法的新发展》,《中国法学》2017年第5期。
    [19]周密:《罪刑法定还是法律类推》,《法学研究》1980年第5期。
    [20]参见高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第9页。
    [21]李由义:《罪刑法定和类推》,《法学研究》1980年第5期。
    [22]陈兴良:《罪刑法定的当代命运》,《法学研究》1996年第2期。
    [23]上述观点可同时参见何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1997年版,第114~115页;李海东:《刑法原理入门》,法律出版社1998年版,第7页;陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》,《法学研究》2000年第1期;樊文:《罪刑法定与社会危害的冲突——兼析刑法第13条关于犯罪的概念》,《法律科学》1998年第1期。刘为波:《诠说的底线——对以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判性考察》,陈兴良主编:《刑事法评论》(第6卷),中国政法大学出版社2000年版。
    [24]孙国祥:《社会危害性的刑法地位刍议》,《江海学刊》2008年第4期。
    [25]刘仁文:《再返弗莱堡》,《法制日报》2017年12月27日第009版。
    [26]赵秉志等:《中国刑法的运用与完善》,法律出版社1989年版,第21页。
    [27]林山田:《刑法通论》(上册),台大法律系1998年版,第48页。
    [28]张明楷:《刑法分则的解释原理(上)》,中国人民大学出版社2011年第2版,第28页,第11页。
    [29]参见魏东主编:《中国当下刑法解释论问题研究》,法律出版社2014年版,第122页。
    [30]张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第115页。
    [31]刘志伟、郭玮:《改革开放40年中国刑法学研究的成就与展望》,《湖南科技大学学报(社会科学版)》2018年第5期。
    [32]魏东:《刑法解释学基石范畴的法理阐释——关于“刑法解释”的若干重要命题》,《法治现代化研究》2018年第3期。
    [33]参见高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第100页。
    [34]参见李强:《改革开放四十年中国刑法学犯罪构成理论的变迁》,《中国法律评论》2018年第5期。
    [35]例如有学者认为,传统的犯罪构成理论有以下缺陷:(一)难以兼顾形式判断与实质判断。(二)重视控诉机制而轻视辩护机制。(三)主观判断可能优于客观判断。(四)经验判断与规范判断纠缠不清。(五)强调静止性而否认过程性。参见周光权:《犯罪构成理论:关系混淆及其克服》,《政法论坛》2003年第6期。
    [36]陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第1页。
    [37]高铭暄:《我与刑法七十年》,北京大学出版社2018年版,第117页。
    [38]高铭暄:《关于中国刑法学犯罪构成理论的思考》,《法学》2010年第2期。
    [39]笔者以“刑法中因果关系”为题名在知网作检索,整个80年代直接以刑法中因果关系发表的论文有50多篇之多。
    [40]谢甲林:《关于正当防卫的几个问题》,《法学》1984年第8期。
    [41]苏惠渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社1994年版,第183页。
    [42]卢云华:《试论正当防卫过当》,《中国社会科学》1984年第2期。
    [43]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第136页。
    [44]参见沈德咏:《我们应当如何适用正当防卫制度》,《人民法院报》2017年6月25日。
    [45]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,法律出版社1981年版,第137页。
    [46]《邓小平文选》(第2卷),人民出版社1993年版,第402页。
    [47]参见路玲:《应重视对法人经济犯罪的惩处》,《法学》1985年第10期。
    [48]如早在1986年中国法学会刑法学研究会暨北京市刑法学研究会联合召开的“经济体制改革与打击经济犯罪”专题研讨会上,法人能否成为犯罪主体问题就成为一个主要议题。参见赵秉志、姜伟:《经济体制改革与打击经济犯罪学术讨论会综述》,《法学杂志》1986年第5期。
    [49]关于法人犯罪否定说的观点,可以参见樊凤林主编:《犯罪构成论》,法律出版社1987年版,第80~83页。
    [50]孙国祥主编:《中国经济刑法学》,中国矿业大学出版社1989年版,第39~59页。
    [51]陈兴良主编:《经济刑法学(总论)》,中国社会科学出版社1990年版,第80页。
    [52]石磊:《论单位的刑事责任能力》,载《云南大学学报(法学版)》2005年第4期。
    [53]由于统计的标准不一样,并没有统一认可的死刑罪名数。
    [54]敬大力主编:《刑法修订要论》,法律出版社1997年版,第96页。
    [55]黄太云等主编:《中华人民共和国刑法释义与适用指南》,红旗出版社1997年版,第679页。
    [56]刘艳红、张洪成:《刑法学派发展与死刑之存废》,载陈兴良、胡云腾主编:《中国刑法学年会论文集》(2004年度),第一卷,中国人民公安大学出版社2004年版,第121页。
    [57]叶蕾:《该给死刑执行“死刑”的时候了》,载《社会观察》2006年第7期。
    [58]陈忠林:《死刑和人权》,载陈兴良、胡云腾主编:《中国刑法学年会论文集》(2004年度)第一卷,中国人民公安大学出版社2004年版,第103~104页。
    [59]这些措施包括:(1)进一步严格了死缓执行死刑的条件,提高了死缓罪犯执行死刑的门槛。 (2)从死刑适用对象上再作限制。对审判的时候已满75周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。(3)调整了绑架罪的死刑适用。为司法机关根据案件情况正确适用死刑留下了空间。最终死刑也会在我国彻底废除。参见郎胜:《我国刑法的新发展》,《中国法学》2017年第5期。
    [60]参见高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第33页。
    [61]参见储槐植:《严而不厉:为刑法修订设计政策思想》,《北京大学学报(哲学社会科学版)》1989年第6期。
    [62]孙国祥:《论司法中刑事政策与刑法的关系》,《法学论坛》2013年第6期。
    [63]刘仁文:《30年来我国刑法发展的基本特征》,《法学》2008年第5期。
    [64]田宏杰:《中国刑法学研究40年的方法论思考———从视野、路径、使命切入》,《法商研究》2018年第6期。
    [65]刘仁文:《二十年来我国刑法学研究之观察》,《检察日报》2017年11月23日第003版。
    [66]吴飞飞:《改革开放三十年刑事法治的重大问题——中国法学会刑法学研究会2008年年会综述》,《国家检察官学院学报》2008年第6期。
    [67]时延安、王熠珏:《中国刑法的现代化与理论建构》,《中国刑事法杂志》2018年第3期。
    [68]刘仁文:《二十年来我国刑法学研究之观察》,《检察日报》2017年11月23日第003版。
    [69]刘仁文:《再返弗莱堡》,《法制日报》2017年12月27日第009版。
    [70]时延安、王熠珏:《中国刑法的现代化与理论建构》,《中国刑事法杂志》2018年第3期。
    [71]崔志伟:《保护与惩治之间:未成年人犯罪刑事政策的争议焦点与类型区分》,《青少年犯罪问题》2018年第1期。
    [72]陈兴良:《回顾与展望:中国刑法立法四十年》,《法学》2018年第6期。
    [73]田宏杰:《中国刑法学研究40年的方法论思考———从视野、路径、使命切入》,《法商研究》2018年第6期。
    [74]李强:《改革开放四十年中国刑法学犯罪构成理论的变迁》,《中国法律评论》2018年第5期。
    [75]付立庆:《“70后”刑法学人的自觉与自省》,《法商研究》2017年第6期。
    [76]付立庆:《“70后”刑法学人的自觉与自省》,《法商研究》2017年第6期。

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