行政诉讼的过去与未来 ——读《改革开放四十年行政诉讼的成就与展望》(五之一)
2019/3/20 12:16:58 点击率[27] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政诉讼法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】行政诉讼;行政诉讼法;行政诉讼法学
    【全文】

      《改革开放四十年行政诉讼的成就与展望》,作者:马怀德、孔祥稳。发表于《中外法学》2018年第5期。我所阅读的文本来自于北大法律信息网,法宝引证码:CLI.A.0105645。
     
      不胜感慨:一眨眼之间,“改革开放”已经四十年了!年届五旬的鄙人既是这段历程的见证者、亲历者,也是这段历程的受益者、感恩者。
     
      作为一位以国内公法为研究对象的学人——“北农讲师”,我对中国的行政诉讼也有颇多感想。
     
      下面,且听我娓娓道来。
     
      近代以来逐步建立、健全的公法制度和公法法学,是国家治理模式和国家权力格局深刻变革的外在表现。此二者互为表里、互为因果。
     
      与其说公法是国家(即国家机关,全文同义)的自我约束,倒不如说公法是国家与国民博弈、角逐的必然产物。国家是国民的对立一面,尽管对立的程度有不断衰减的趋势。
     
      行政诉讼是权利救济和纠纷解决机制(通过纠纷解决方式实现权利救济目的)。行政诉讼制度与民主较少瓜葛,但是,却与法治密切相关。行政诉讼的本质是一种国家权力对另一种国家权力的作用,是司法权力对行政权力的制约。行政权力可以在国民权利面前嚣张跋扈,但是,必须在司法权力脚下俯首帖耳。
     
      约束国家权力,是法治国家的核心要义和永恒主题。
     
      行政诉讼制度的价值追求相当单纯、绝对质朴:公正司法。当然应该剔除掉附加在行政诉讼制度之上多余、不当的“搭车”功能,还其以本来面目。切切不可将行政诉讼制度的一些副产品和附带效应片面夸大。
     
      一、行政诉讼制度的发展历程
     
      (一)制度萌芽:1989年之前
     
      “行政诉讼制度根植于对行政权力的规范和对公民权利的保障理念”,请务必要搞搞清楚:行政诉讼制度并不能事前规范行政权力,但却可以事后评价、评判行政权力。规范行政权力的当然是立法制度了。
     
      顶尖级别的专业学者,在这样的细微之处,也不应该出现表达失误。换言之:正是在如此的细微之处,方显专家本色,方能看出专家的成色。
     
      “早在新中国建立之初”,敢问:旧中国是在何时建立的???
     
      “1954年《宪法》97条就规定:‘中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员,有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有取得赔偿的权利。’”
     
      我很纳闷儿:为什么是“97条”?难道不应该是——第九十七条吗?
     
      我又很莫名其妙:这一规定与建立行政诉讼制度有半毛钱关系吗?
     
      1982年《宪法》第四十一条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。
     
      对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。
     
      由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”
     
      诸位请看:1982年《宪法》第四十一条的内容与1954年《宪法》第九十七条的内容何其相似、何其神似。请问:我们能够认为1982年《宪法》第四十一条是我国建立行政诉讼制度的法律依据吗?如果答案是肯定的话,那么我国行政诉讼制度自然就应该是肇始于1954年了。
     
      认祖归宗、攀龙附凤,也不能太不靠谱儿了呀!拉关系、套近乎,也不能太不着调儿了呀!
     
      “在1978年十一届三中全会召开到1989年《行政诉讼法》颁布这段时间里,我国的行政诉讼处于分散立法和碎片化建构阶段,其所形成的理论和司法实践为出台统一的《行政诉讼法》奠定了基础。”
     
      单行立法中出现的关于行政诉讼诉权的孤立规定,显然不能被称之为行政诉讼立法的表现形式。行政诉讼根本就不存在“分散立法”的可能性。搞搞清楚:散见的只是诉权立法,而不是诉讼立法。请注意:诉权立法不等于诉讼立法;关于或者涉及行政诉讼的立法不等于行政诉讼立法。
     
      行政诉讼也并不存在“建构”的问题,行政诉讼制度或者行政诉讼体系倒是可以“建构”。
     
      既然没有分散的《行政诉讼法》,自然也就不可能会有“统一的《行政诉讼法》”。
     
      随意,太随意;严谨,务严谨。
     
      1. 单行立法推动了行政诉讼制度的建立和发展
     
      “1979年《选举法》第25条首次明确,对于选举委员会的处理决定不服的,可向人民法院起诉。尽管选举委员会并非严格意义上的行政机关,但该规范实际上明确了公民可以通过诉讼渠道向国家主张权利。”
     
      1979年《选举法》第二十五条规定:“对于公布的选民名单有不同意见的,可以向选举委员会提出申诉。选举委员会对申诉意见,应在三日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定不服,可以向人民法院起诉,人民法院的判决为最后决定。”
     
      有没有搞错!“公民可以通过诉讼渠道向国家主张权利”,这是何等宽泛的结论,这只能被认为是我国诉讼制度的发端肇始,而断然与建立行政诉讼制度没有直接关系。事后的事实也证明,这样的诉讼被纳入到了民事诉讼制度之中。
     
      痛说革命家史,那也应该是说自己家的历史呀,怎么能够去说别人家的历史呢?这算不算是——自己打自己的脸呢?
     
      “《中外合资经营企业法所得税法》”,明显错误,应改为:《中外合资经营企业所得税法》。应该是打字错误。
     
      比较准确的表达是:于1980年9月10日颁布且施行的《个人所得税法》和《中外合资经营企业所得税法》是中华人民共和国行政诉讼制度的发端肇始。
     
      请看:“在能够检索到的104部规定了行政诉讼的法律和行政法规中”,其中的“规定了行政诉讼”,只是关于或者涉及行政诉讼的只言片语的零星规定,不仅与行政诉讼立法显然不可同日而语,而且也不能被认为是行政诉讼的分散立法。
     
      “这在一定程度上说明,市场经济既需要规则和秩序,也需要规范行政权力。”
     
      很显然,“规则和秩序”与“规范行政权力”不是并列、选择关系,后者仅仅是前者的表现形式和具体内容。
     
      任何社会形态都需要规则和秩序,但是,只有市场经济社会才需要以规范行政权力为重要表现的规则和秩序。
     
      “1982年《民事诉讼法(试行)》3条第2款规定:‘法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定’,为单行法中规定的诉权提供了制度保障。基于此,行政诉讼制度快速生长起来。”
     
      又是“3条”,为什么不应该是——第三条呢?下同之处,恕不赘述。
     
      请各位都看清楚:是“法律规定”,而不是——“法律和行政法规”规定。换言之:除了法律之外,任何其他规范性文件(当然也包括行政法规)都没有资格染指——诉权。诉权,当然应该是法律保留事项。
     
      何谓“单行法”?相对于《行政诉讼法》而言,其他法律怎么能够被称为“单行法”呢?
     
      基于当年的《民事诉讼法(试行)》第三条第二款的规定,该法确实可以“罩着”、“照管”、“照顾”呱呱坠地、蹒跚学步的行政案件(请注意:并没有出现、使用“行政诉讼案件”字样),但是,恐怕所有人都会有一种怪怪的感觉,它们二者之间好似是没有血脉相连的收养关系——临时“照看”关系。一旦“找到”亲生父母,它们就会分道扬镳。
     
      请诸位都来想一想:基于此,行政诉讼制度还可能“快速生长起来”吗?先天基因缺陷、后天营养不良,恐怕没有夭折就已经是万幸了。
     
      学者表态,姑且不论观点是否成立,至少应该尊重事实。
     
      “截至1989年《行政诉讼法》颁布前夕,我国已有130多部法律和行政法规规定了公民、组织对行政案件可以向人民法院起诉。”
     
      其中的“公民、组织”,难道不应该是——公民、法人和其他组织吗?
     
      前文已述,行政法规根本就应该无权对诉权说三道四、指手画脚。在今日之中国,行政诉讼的诉权是要受到法律(当然也不应该包括行政法规)的相当制约的,所谓的受案范围就是戴在行政诉讼原告头上的“金箍”以及与之配套的紧箍咒语。
     
      很想知道:中国到底有多少部法律规定了公民、法人和其他组织对民事诉讼案件可以向人民法院起诉?也不知道到底是很多呢,还是很少呢?这应该不算是哥德巴赫猜想吧。
     
      2.《治安管理处罚条例》为行政诉讼扩容
     
      “据报道,1987年3月,江苏省涟水县人民法院判决撤销了淮阴市公安局所做出的一起治安处罚裁决,该案成为自1982年《民事诉讼法(试行)》规定行政诉讼制度以来法院首次判决公安机关败诉。虽然事后审判员被调离原有岗位,但这一判决仍极大震动了行政机关,行政行为的程序问题得到了高度重视。”
     
      请务必要搞搞清楚!1982年《民事诉讼法(试行)》第三条第二款规定:“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。”这形单影只、孤苦伶仃的文字表述,充其量也就只能算是将行政案件暂且寄生、寄养、寄存在该法之中,而怎么能够认为是“规定行政诉讼制度”呢?怎么能够认为中国的行政诉讼制度构建是由1982年《民事诉讼法(试行)》规定的呢?
     
      请各位都看清楚:“事后审判员被调离原有岗位”。这恐怕才是、才应该是最大的看点!!!如果该案不是错案的话,那么为什么要将审判员调离原有岗位呢?世人期待一个合理的交代。希望不是因为“老虎的屁股——摸不得”。
     
      也不知道其他审判员对此会做何感想?还会不会、能不能、敢不敢以这样的方式和结果去审判行政案件?
     
      也不知道公安机关对此会做何感想?还会不会、能不能、敢不敢以这样的方式和结果去作出行政行为?
     
      也不知道社会公众对此会做何感想?还会不会、能不能、敢不敢去起诉行政案件?
     
      也不知道这则报道对行政诉讼制度到底会产生什么意义、哪个方向的影响?相关媒体还会不会、能不能、敢不敢以这样的方式和内容去进行报道?
     
      这,就是残酷的事实!
     
      3.各级行政审判庭为行政审判提供了组织保障
     
      “1986年10月,湖北省武汉市中级人民法院成立了全国第一个行政审判庭,湖南省汨罗县人民法院设立了全国基层法院第一个行政审判庭。”
     
      《法院组织法》第十九条第二款规定:“基层人民法院可以设刑事审判庭、民事审判庭和经济审判庭,庭设庭长、副庭长。”该法第二十四条第二款规定:“中级人民法院设刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭,根据需要可以设其他审判庭。”上述两款规定均是1983年9月2日修改后的内容。
     
      请看:根据《法院组织法》的相关规定,中级法院可以根据需要设立行政审判庭,而基层法院则断然没有擅自设立行政审判庭的资格和权力。
     
      如果该文的表述是事实的话,那么湖南省汨罗县法院设立行政审判庭的行为——违法无疑。
     
      “1987年1月,最高人民法院发布《关于建立行政审判庭的通知》,要求各地‘采取积极而又慎重的态度’,通过试点总结经验,具备条件再推开设置。”
     
      在《法院组织法》中,根本就找不到最高法院拥有“发布《关于建立行政审判庭的通知》”的权力。在该法的相关内容(即第十九条第二款之规定)没有修改之前(确实在当时乃至今日一直都没有作出相应修改),最高法院也不拥有批准、许可基层法院设立行政审判庭的权力。
     
      最高法院上述发布通知行为(包括权限和内容)的合法性——存疑。
     
      拜托!法律,那可是相当严肃、十分神圣的东西。公法主体当然应该遵守、执行法律。法律,不应该是公法主体手中的玩物,不应该被公法主体任意玩弄。
     
      《法院组织法》的规定,不应该相当于是“聋子的耳朵——摆设”。当然,就现实而言,过于粗疏、简陋的该法,也早就应该进行“回厂大修”了。
     
      (二)制度建立:1989年——1999年
     
      1.《行政诉讼法》的施行标志着行政诉讼制度正式确立
     
      “时任全国人大常委会秘书长的王汉斌同志肯定了这一观点,并提出成立一个研究组负责相关工作,以江平为组长,罗豪才、应松年为副组长的行政立法研究组就此成立。”
     
      行政立法研究组,到底是何性质?到底是官方机构,还是民间组织?敢问:左某人是否也可以纠集一伙儿人成立一个——中国立法研究组或中国法律监督研究组?
     
      我很困惑:成立行政立法研究组,是某一位领导的个人意志可以决定的吗?
     
      客观而言,《行政诉讼法》与另外两部诉讼法(即《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》)相比较,根本就不在同一个档次上。明显是先天不足、发育不良。
     
      必须承认:时至今日,行政法和行政诉讼法一直处于“由于缺乏理论积淀与实践经验,进展并不顺利”的状态之下。这就是对中国行政法和行政诉讼法现状的最基本判断!
     
      “但在当时,确立‘民告官’这一具有里程碑意义的创制性举动不无争议。”
     
      且慢!如果非要割裂历史,不承认中华民国曾经是中国的合法政权的话,那么迟至1989年颁布的《行政诉讼法》才能够被认为是在中国“具有里程碑意义的创制性举动”。岂不知:“民告官”,在中国早已有之。1989年颁布的《行政诉讼法》不过就是正本清源、拨乱反正的表现罢了。
     
      “从立法资料中可以发现,即便是在《行政诉讼法》提交全国人大审议的过程中,也有部分代表提出‘条件不成熟’,‘会给政府工作带来难度’,‘有理无理,一时说不清,名声也不好听’等反对意见。这反映出当时社会各方对于行政诉讼制度的认知。”
     
      请读者诸君千万不要感情用事爆粗口——咒骂这部分代表是混蛋兼王八蛋、是狗娘养的、是丫头养的……他们也并不是想与人民为敌、站在人民公敌的位置上,他们只不过就是道出了实情、说出了真话。八成,这部分代表都是来自于政府部门的。至少,他们是深谙实际情况的。
     
      绝非妄言,这些反对意见即使是放在今天(《行政诉讼法》颁布近三十年后),依旧应该被认为是尊重事实的客观情况。换言之:行政诉讼制度与中国现实是高度的不匹配。
     
      请珍惜吧!在当前立法审议时,还能够提出反对意见的代表,可能已经相当罕见了。
     
      不是百姓观念跟不上,而是骨感现实太残酷。有什么样的社会现实,就会产生什么样的思想观念。而不是相反。
     
      “《行政诉讼法》的颁布施行,使得普通公民和政府能够坐在同一个法庭的两端”,实在是不好意思,此处的“政府”似乎不包括中央人民政府——国务院。这样的情况如果不交代清楚的话,很有可能会误导“法盲”公众。
     
      “行政立法研究组在起草过程中所采取的‘先程序后实体’的立法思路,也在实践中得到印证和贯彻。”
     
      这话到底是从何说起呀?难道不应该是在起草《行政诉讼法》这一部法律的过程中吗?难道在《行政诉讼法》这一部法律中还存在“程序”和“实体”之别吗?
     
      至少我已经看晕了。
     
      “《行政诉讼法》中的诸多规定在此后有力促进了我国行政实体法的发展。如该法规定,对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的可以提起行政诉讼。行政处罚显失公正的,可以判决变更。这直接推动了行政处罚实体和程序规则的完善,最终促成《行政处罚法》的出台。”
     
      这话可就更是云山雾罩、不知所云了。
     
      我很困惑:《行政诉讼法》关于受案范围的规定,怎么就促进相关行政实体法的发展了呢?在没有那些行政实体法的岁月里,《行政诉讼法》不是也依旧在默默独自负重前行吗?此二者之间能够被认为是“促进”、“推动”关系吗?
     
      说一句直刺该文作者心窝的话,请问:《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》等等法律能够算是行政实体法吗?难道不应该算是行政程序法吗?
     
      2.最高人民法院通过司法解释、函复为制度落地提供配套
     
      “例如,对于《行政诉讼法》所采用的‘具体行政行为’这一概念,《若干意见》将其定义为‘国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为’”。
     
      该定义的表述明显不当:1.拥有行政职权与“行使行政职权”明显不同。拥有行政职权的主体肯定可以行使行政职权,而行使行政职权的主体则未必拥有行政职权。在行政法学理论中,当然可以也应该区别界定行政职权的拥有者和行政职权的行使者。行政职权的拥有者是行政主体,而行政职权的行使者则是行政行为主体。让我们对号入座:国家行政机关和法律法规授权的组织,是行政主体。而行政机关工作人员和行政机关委托的组织或者个人,则是行政行为主体。作为规范行政诉讼法律关系的《行政诉讼法》,确认行政诉讼的被告是一个关键和核心的问题。在行政法学和行政诉讼法学理论中,这一问题的答案相当清晰和明确:非行政主体莫属。而该定义的界定者则明显没有这样的概念和意识。在无知——既无概念也无意识的状况下,将行政主体与行政行为主体混在一起、混为一谈。这明显有误导“法盲”公众错误识别行政诉讼被告的嫌疑;2.“有关该公民、法人或者其他组织权利义务”,这明显是多此一笔、画蛇添足,应该删去。在该定义界定者的头脑中明显没有间接行政相对人的概念和意识。所谓直接行政相对人,是指具体行政行为指向的主体;而所谓间接行政相对人,则是指具体行政行为影响的主体。该定义中的“该公民、法人或者其他组织”,就是指直接行政相对人。而在间接行政相对人起诉的情况下,其身份显然与此处的“该公民、法人或者其他组织”不吻合、不兼容。
     
      在下尝试重新定义如下:具体行政行为是指行政机关和法律法规授权的组织在行政管理活动中运用行政职权针对特定的公民、法人或者其他组织作出的法律行为。
     
      惨痛的教训:基本功,很重要。
     
      “在今天看来,《若干意见》中的部分规定在理论上并不圆融,如对于具体行政行为单方性的强调,为人民法院受理行政合同之诉设置了障碍。”
     
      诸位请看:“意见”已经被自然而然的定性为“规定”了;所谓的司法解释也已经被自然而然的理解为“法律”了。
     
      好一个“并不圆融”!真是意境高远呀!
     
      行政行为(主流观点认为包括具体行政行为和抽象行政行为),当然应该是单方行为了!当然应该具有单方性了!
     
      所谓的行政合同是不折不扣的伪概念。行政行为当然不具有双方性、合意性。所谓的行政合同,其实都是变态的、畸形的民事合同,相应的案件都应该按照民事诉讼案件、依照民事诉讼法律来受理和审理,没有任何法理和法律障碍。
     
      “但以该解释出台时的情况来看,《若干意见》以较为明确和具体的表述凝聚了审判实践中的共识,为各级法院的行政审判工作提供了重要指导。”
     
      拜托!真的是“凝聚”了“共识”吗?难道所谓的具有中国特色的司法解释是凝聚共识的产物吗?这句话本身在业内能够达成共识吗?
     
      审判实践,当然应该是各级法院而非最高法院的审判实践。请问:各级法院基于审判实践而形成的各自认识如何表达和汇聚?不同认识如何达成共识?别的都暂且不提,作秀、摆拍的达成共识的体制和机制何在?
     
      这话是在逗读者玩儿呢吧?
     
      “由于彼时行政诉讼制度尚不成熟,各地法院经常致函最高人民法院,就实践中的疑难问题进行请示。”
     
      请问:在请示者与被请示者之间,存在达成共识的可能性吗?在奴才与主子之间,能够用达成共识来定义彼此关系吗?在众多请示者与唯一被请示者之间,存在达成共识的可能性吗?都是单线联系(即多对一),那又何来达成普遍、全体共识呢?
     
      “最高人民法院通过批示、函复等多种方式就此类问题作出指导,在个案中通过法律解释的方式,补充、完善、发展了行政诉讼制度。”
     
      真乃天大的笑话!每一个法官在审理每一个案件的时候,都不可避免的要解释被其适用的法律的含义,如果“在个案中通过法律解释的方式”就可以“补充、完善、发展了行政诉讼制度”的话,那么能否认为每一个案件的审理就都是“补充、完善、发展了行政诉讼制度”呢?
     
      最高法院通过批示、函复等多种方式进行的法律解释与任何一个法官在审理任何一个案件时进行的法律解释——没有本质差异,只有解释者的地位不同。它们的效力和结果也是完全一致的——仅仅对个案有效。
     
      一事一议的个案法律解释,没有理由被认为“补充、完善、发展了行政诉讼制度”。
     
      “最高人民法院通过多个答复界分了公安机关所作出的行政行为与刑事侦查措施的区分标准”,客观而言,均是由公安机关作出的普通具体行政行为与刑事侦查措施行为,此二者当然可以进行条分缕析的学理界分,当然不应该模糊界限、混为一谈。但是,这样的区分与行政诉讼的受案范围却没有必然关系。断然不能因此而得出将公安机关作出的刑事侦查措施行为排斥在行政诉讼的受案范围之外的荒唐结论。
     
      3.《最高人民法院公报》所刊载的典型案例补充和发展了成文规则
     
      “作为成文法国家,我国并未确立严格意义上的判例制度,但有限的法律条文与千差万别的社会实践之间始终存在着需要具体解释的空间,在立法较粗疏、审判水平有限的情况下,通过典型案件统一裁判标准成为一条可行的路径。”
     
      中国到底是不是成文法国家?至少在任何一部法律(包括《宪法》)里都没有明确规定。这不过就是一种学理归纳罢了。
     
      幽默!难道我国已经确立了非严格意义上的判例制度吗?中国与判例制度,根本就是八竿子也打不着的关系。恰如中国与多党制度(而不是多党现象)的关系一样。
     
      不论是哪一个时代,社会实践永远是千差万别的,法律条文永远是相对有限的,此二者之间并不会因此而存在不可逾越的鸿沟。如果法律条文也发展成为千差万别的话,那反倒怪异了。
     
      不错,法律解释就是将相对有限的法律条文具体适用于千差万别的社会实践的有效方法。而实现这一方法是不需要借助于什么特别手段的。
     
      该文作者真是慧眼如炬!“立法较粗疏、审判水平有限”,这就是今日中国的客观现实。问题随之而来:既然“审判水平有限”,那又何来典范案例呢?这不是自相矛盾嘛!那些入选《最高人民法院公报》的案例,其本身的质量尚大可疑问,那又有什么资格可以成为统一裁判的标准呢?
     
      这绝对是一条行不通的死路!
     
      在目前阶段,“公报案例”最多也就只能起到司法公务信息公开的作用。
     
      中国高高在上的立法者(也包括所谓的著名专家、学者)尚且满脑子都是浆糊,各级法官的水平也就可想而知了。
     
      “其中的部分案例如田永诉北京科技大学案等直接推动了行政诉讼学理和实践的发展,成为我国行政法治历程中的标志性案件。”
     
      也许,“田永诉北京科技大学案”可以被称为“我国行政法治历程中的标志性案件”。但是,愚以为:该案可谓是千疮百孔、错漏百出。空口无凭、有文为证——感兴趣者请参阅拙作《左氏评析“田永诉北京科技大学案”》(发表于北大法律信息网)。
     
      该案根本就没有也不可能“直接推动了行政诉讼学理和实践的发展”。一个真实的具体事例:在该案公布几年之后,我所供职的单位(是一家北京市市属的公立高校)也被自己的学生以拒绝授予学位为由起诉。各位可能猜不到结果:被“劝撤”(即经过规劝、予以撤诉)了。个中缘由可能相当复杂,其中之一应该包括——这个所谓的典范案例确实——不好使、没法用。
     
      “从这些典型案件中,能够观察出司法机关在面对过大的成文法缝隙时,如何在权限范围内发挥司法能动性,对制度进行补充完善。”
     
      拜托!到底是谁在“面对过大的成文法缝隙”?是审理行政诉讼案件的司法机关,还是因执行法律(也包括不作为)而成为行政诉讼案件的被告?
     
      司法机关审理行政诉讼案件需要适用法律。所谓适用法律,又可以区分为适用实体法律(主要是指庞杂众多的行政管理法律)与适用程序法律(主要就是指单一的《行政诉讼法》和极其有限的行政程序法律)。前者其实“很简单”——就是将被诉行为与法律规定进行比对——看一看被诉行为是否符合法律规定。比对这项工作,并不需要创造性的劳动,也不需要“发挥司法能动性”,更不需要“对制度进行补充完善”。因为,不论是“面对过大的成文法缝隙”,还是面对不完善的制度,都不影响比对工作的开展。法律多,比对就麻烦一些;法律少,比对就简单一些。不过如此而已。
     
      真正“面对过大的成文法缝隙”而成其为问题的则恰恰是因执行法律(也包括不作为)而成为行政诉讼案件被告的行政主体。它们因此也就可能面临如何在权限范围内发挥主观能动性“对制度进行补充完善”的问题。
     
      鄙人强烈反对:行政机关和司法机关在具体的执法活动和特定的司法活动中——直接——去补充完善——制度。恰如:法律的修改都一定是事后的,而绝对不可能是事中的。修改后的法律是当然不能速溯及既往的。
     
      “同时,这些案件也折射出我国市场经济发展和行政法治推进过程中面临的阶段性问题。如在《最高人民法院公报》早期刊载的案件中,多次出现公权力违法干预市场经济活动的案件,这在一定程度上反映出特定历史阶段的行政法治状况。”
     
      拜托!中国到底是从何时才开始发展市场经济的呢?是1989年吗?中国到底是从何时才开始建立法治国家的呢?也是1989年吗?“我国市场经济发展和行政法治推进”与“在《最高人民法院公报》早期刊载的案件”之间有半毛钱的关系吗?
     
      “从这个角度来说,观察典型、疑难、多发的行政案件,对于完善社会治理有着重要作用。”
     
      怪哉!仅仅“观察”行政案件,怎么可能“对于完善社会治理有着重要作用”呢?
     
      与观察形成鲜明对照——左氏批判“公报案例”的义举,倒是在理论上应该“对于完善社会治理有着重要作用”。
     
      (三)制度完善:2000年——2013年
     
      1.《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》及单行司法解释不断完善和发展行政诉讼制度
     
      “《若干问题解释》充分吸收了十年来的审判实践经验和学术研究成果,内容充实而丰富,对行政诉讼制度的发展产生了很大的影响,其在司法实践中的适用率甚至超过了《行政诉讼法》本身的适用率。”
     
      诸位请看:《若干问题解释》在司法实践中的适用率甚至超过了《行政诉讼法》本身的适用率!!!
     
      好有一比:宦官(也称:太监)自己发号施令的频率甚至、居然已经远远超过了代理皇帝发号施令的频率。宦官,确实已经成为了事实上的一种权力来源。
     
      在今日之中国,法律并不重要,重要的反倒是法律的“七大姑”和“八大姨”——准法律现象。法律,已经完全被架空了。法律,已经成为了聋子的耳朵——摆设。
     
      “这些措施使为已略显疲态的行政诉讼制度注入了一针‘强心剂’,使其重新焕发出新的活力。”
     
      其中的第一个“使”字,似嫌多余,应删去。
     
      有没有搞错!《若干问题解释》出台之际,行政诉讼制度实行不过区区十年,尚未进入“青春期”,怎么可能会“已略显疲态”呢?这分明是先天不足、发育不良嘛!
     
      “除了统一的司法解释外,最高人民法院还针对行政诉讼中的突出问题,颁布了一些专门司法解释。”
     
      请问:最高法院先后颁布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》、《关于行政诉讼管辖若干问题的规定》和《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》,这些个“规定”到底还算不算是“司法解释”呢?还好意思被称为“司法解释”吗?至少从它们各自的名称上来看,是绝对看不出来的。
     
      “‘被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉,实际上已近似于和解的过程。’这种和解的过程在私下也被称为‘协调解决’。”
     
      请看:从理论到实践都已经在默认、首肯所谓的行政诉讼和解的做法。
     
      不错,这种私下协商、法院认可的和解,完全有可能就是彼此双赢(甚至也可以认为是“三赢”——原告、被告和法院)的结果。但是,是否还会有人去追问被告改变的具体行政行为的合法性呢?你们倒是都挺合适的,可是,其他社会主体呢、公共利益呢、国家利益呢?请问立法者和所谓的专家学者,您如何作答?您所谓的制度创新和理论突破,能够成立吗?
     
      难道行政主体不可随意、任意处分行政权力不应该是一个不可逾越的底线原则吗?难道应该或者可以让行政权力成为行政主体手中随意把玩的工具吗?
     
      “从上述司法解释的内容和其所发挥的作用可以看出,这一时期的司法解释已不再简单停留在填补成文立法缝隙、补充制度空白上,而在一定程度上对行政诉讼制度进行了事实上的发展。”
     
      简直就是不打自招!所谓的“司法解释”者,压根儿就不满足于解释法律,甚至也不屑于“填补成文立法缝隙、补充制度空白”,而是一门心思妄图篡夺名至实归的立法权——对“制度”进行事实上的发展。
     
      这是一个成文法国家应有的法理逻辑吗?
     
      中国人的现实逻辑:别他妈跟我空谈什么狗屁逻辑!有权,就是最大的逻辑!!!
     
      2.加入WTO倒逼了行政诉讼制度的完善
     
      “2002年8月,最高人民法院颁布了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》;2002年11月颁布了《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》和《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》。”
     
      请围观:又是最高法院,又是王八的屁股——龟腚(规定)。也不知道这些“规定”到底算不算是——司法解释?到底是对什么进行解释?难道最高法院还能够抛开司法解释这种形式径直去制定规则吗?至少也要以司法解释为名吧。
     
      可能也就只穿着一套“三点式”内衣了、也就只剩下一个还算是说得过去的名义了。
     
      3.案例指导制度深化和拓展了典型案例的功能
     
      “随着行政诉讼制度的不断深化发展,行政审判中的典型案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作等方面的作用得到进一步重视。”
     
      拜托!为什么要“统一法律适用标准”呢?难道法律本身不就是统一的法律适用标准吗?难道除了法律之外还会有什么其他的统一的法律适用标准吗?
     
      拜托!“指导下级法院审判工作”,这到底是从何说起呀?请问:“行政审判中的典型案例”,到底是由哪一级法院审理、裁判的呀?可不可以是基层法院呢?基层法院有下级法院吗?此地的较高级别的法院能够指导彼地的较低级别的法院吗?不同地区各自的指导工作又如何能够做到“统一法律适用标准”呢?
     
      “2005年10月,最高人民法院印发了第二个五年改革纲要,其中诸多改革措施中就包括‘建立和完善案例指导制度’”,请问:作为一种通过法律适用、解决法律纠纷的国家机关,是否能够进行自我“改革”呢?堂堂司法机关乃国之公器,煌煌司法权力乃国之重器,司法机关是否能够以自己的意志来决定自己的命运?
     
      国家权力是国家机关可以自我处置、自我处分的吗?
     
      “2010年11月,最高人民法院印发《关于案例指导工作的规定》,标志着中国特色案例指导制度的初步确立。”
     
      请问:这个“规定”到底算不算是——司法解释呢?
     
      中国特色,并非贬义之词。拜托!请您搞的特色别太离谱儿,可以吗?
     
      “5号指导案例‘鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案’明确,地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的,人民法院在行政审判中不予适用。”
     
      这一指导案例的结论,相当正确,也肯定——没用。即使是没有这一所谓的指导案例,这一结论在专业人士范围内也是相当清晰、明确的。
     
      “参照”规章,这是《行政诉讼法》的明确表达。“参照”的含义就是:合法审查、选择适用。如果发现规章违法,当然不能适用。这些都只是业内常识,根本无需“指导”。
     
      真正的难点在于:如何审查?标准何在?
     
      在具体的个案中进行合法审查,是一件颇有技术含量的艰难挑战工作。而关于这一点,又几乎是无法进行“指导”的。
     
      “6号指导案例‘黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案’从立法本意出发,将法律没有明文列举的‘没收较大数额财产’的行政处罚也列入必须举行听证的范围,充分保障了行政相对人的权益。”
     
      如果为了拔高、哄抬,也可以说这是一起不同寻常的案例。但是,平心而论,这又的确只是一起理所当然的案例。
     
      正确理解自己正在适用的法律的立法本意、立法目的,是每一个合格法官的基本素质!这种理解既不能是歪曲、也不能是增减,而是阐明法律可说却未说(甚至是应说而未说)的内容。
     
      上述指导案例,一方面说明了法律自身的表述难以周到、甚至是存有缺陷,另一方面也说明了具有一定素质的法官可以轻松化解这样的尴尬。
     
      如此案例居然能够成为指导案例,由此观之:中国现实的、普遍的司法实践已经退化、矮化到何等程度了。
     
      顺便一提:在该案例中被保障的也仅仅就是行政相对人的程序权利,而非实体权利。不要说经过听证程序行政相对人很有可能翻不了盘,就是通过诉讼程序行政相对人也极有可能翻不了身。
     
      因程序违法而被撤销的行政行为,其实体的后果通常就是:换个姿势,再来一遍。行政相对人并不能因此而大获全胜,其遭受不利处置的命运,在劫难逃。
     
      “《关于案例指导工作的规定》7条提出,‘最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。’”
     
      哇塞!“7条提出,”难道不应该是——第七条吗?难道不应该是——规定吗?难道不应该是——冒号吗?
     
      请问:“各级人民法院”,是否包括各种专门法院?请注意:专门法院的名称中可是没有“人民”二字的。
     
      如何判别是否“类似”?这很可能是一个大问题。
     
      如何界定“参照”?该不会与《行政诉讼法》的“参照”的含义相同,也是——合法审查、选择适用吧?
     
      如何进行“参照”?是引用案例名称呢?还是引用案例结论呢?这算不算是法律适用呢?
     
      整个儿一锅烂粥。
     
      “《〈最高人民法院关于案例知道工作的规定〉实施细则》第9条则进一步明确:‘各级人民法院正在审理的案件,在基本案情和法律适用方面,与最高人民法院发布的指导性案例相类似的,应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。’”
     
      其中的“知道”二字,明显是打字错误,应改为:指导。
     
      好家伙!够摆谱儿、够有面儿:就连区区“规定”,也有与之成龙配套的“实施细则”了。如果制定者都是最高法院的话,那又如何确定它们的高低上下呢?
     
      为什么非要突出表达“正在”呢?是否应该添加“ing”呢?这到底是什么奇葩思维呀?
     
      我晕!既然都已经基本案情清楚、法律适用明确了,那就直接依法裁判不就结了吗?为什么还非要脱了裤子放屁——多此一举——“参照”指导案例的裁判要点作出裁判呢?
     
      请问:所谓的“指导案例的裁判要点”,能够成为裁判依据吗?如果给出肯定答案的话,那么法律依据、法理依据何在?
     
      我的天呀!最高法院,您也太任性了吧!
     
      要命的问题是:居然就没有人去教育、教训一下最高法院。也不怕把这个孩子给惯坏了。
     
      “这意味着指导性案例与《最高人民法院公报》,最高人民法院行政审判庭编写的《中国行政审判案例》等刊物所刊载的典型案例有所区别,其效力并不停留在软性指引上,而是属于制定法与司法解释之外下级法院‘应当参照’的准法源,也即其应当具有一定的法律效力而非仅有事实上的效力。”
     
      真会开玩笑!所谓的指导性案例怎么能够与在《最高人民法院公报》上刊载的案例(也包括裁判文书)相提并论呢?当然,在最高法院行政审判庭编写的《中国行政审判案例》上刊载的典型案例也是没有资格与在《最高人民法院公报》上刊载的案例(也包括裁判文书)相提并论的。
     
      请务必要搞搞清楚!《最高人民法院公报》到底是什么地位和性质?在《最高人民法院公报》上刊载的案例(也包括裁判文书)的地位和性质,岂是什么“阿猫阿狗”指导性案例可以企及的。
     
      毫无疑问:所有上述各种案例,均不具有法律上的约束力,最多也就只能具有“软性指引”的作用。
     
      真有创意呀!真敢开口呀!指导性案例居然是“制定法与司法解释之外下级法院‘应当参照’的准法源”。倒要请教一下:如果哪位法官胆敢不“参照”指导性案例的话,那么是不是就已经违法无疑了呢?
     
      由此观之:中国,绝对不是制定法或者成文法国家,当然也不是英美法系的判例法国家,而是不折不扣的上述两种法律体系的“杂交”产物。难道这就是所谓的——中国特色吗?
     
      某些国家机关、专家学者东施效颦、邯郸学步的功力,相当惊人、十分了得。
     
      (四)制度更新:2014年——至今
     
      1.剑指“立案难、审理难,执行难”的《行政诉讼法》修订
     
      “在《行政诉讼法》颁布施行二十余年后,一些制度上的问题逐渐暴露出来,其中最突出的是‘立案难、审理难,执行难’三大问题。”
     
      这一定是江湖郎中、赤脚医生开出的方子。
     
      不可否认:立案确实很难、审理相当困难、执行绝对艰难。但是,所有这些难都肯定不是行政诉讼“最突出”的难。
     
      行政诉讼难,难于上青天!最难是什么?中国的政治体制——国家机关体系和结构!!!中国的行政机关与司法机关亲如兄弟、情同手足!!!
     
      西方法谚:自己不做自己案件的法官。合乎情理的推论:自己不应该做自己兄弟案件的法官。如果这一准则失去了、这一底线失守了,那么整个行政诉讼制度就只能是——行为艺术了。
     
      结论:所谓的行政诉讼,在目前的社会环境之下,也只能就是这个样子了。
     
      遮羞布,您要说它有用,它确实有那么一点儿用;您要说它没用,它也确实没有什么大用。
     
      如果没有重大社会变迁的话,那么真正的行政诉讼制度就不可能实实在在落地。
     
      “‘立案难’自行政诉讼制度建立以来就一直存在,主要表现为案件量少,大量纠纷无法进入行政诉讼渠道,在社会矛盾多发、涉及社会稳定的敏感领域尤其突出。立法机关将其总结为‘行政机关不愿当被告,法院不愿受理’。”
     
      为什么会“案件量少”?这才是真问题。为什么“大量纠纷无法进入行政诉讼渠道”?这才是实问题。
     
      开什么法律玩笑!!!难道“行政机关不愿当被告”,就可以不当被告了吗?是否成为被告,是被告自己可以决定的事情吗?残酷的现实就是:老子(并非李聃,而是行政机关)不想当被告,就可以不当被告。
     
      如此牛气冲天、为所欲为的行政机关,谁还能告呀?谁还敢告呀?
     
      到底是“法院不愿受理”呀,还是法院不会受理、不能受理、不敢受理呀?
     
      唯行政诉讼被告脸色、眼色是瞻的法院,怎么可能中立、公正的裁判案件呢?
     
      作出上述精彩“总结”的立法机关,可真是太有才了!
     
      “为解决这一问题,最高人民法院曾多次发文要求各级人民法院积极受案,不得以‘土政策’限制当事人诉权,但这些措施仅在一段时间内起到了缓解作用,未从根本上解决问题,这说明‘立案难’根源于更深层次的体制性障碍。”
     
      倒要请教:最高法院自然可以对所有下级法院吆五喝六、指手画脚了,但是,如此这般的发号施令难道就能够解决“法院不愿受理”的问题了吗?难道也能够解决“行政机关不愿当被告”的问题吗?最高法院能够做得了自己子孙的主,难道也能够做得了自己“大哥”的主吗?
     
      拜托!此处的“土政策”到底是指什么呀?到底是由谁制定的呀?民谚:上梁不正下梁歪。该不会是各级法院也都积极效仿最高法院酷爱发号施令的做派,纷纷起而效尤的结果吧?
     
      该文所谓的“更深层次的体制性障碍”,到底是指什么呢?愿闻高论。
     
      我相当困惑:各级法院到底是应该依法司法呢?还是应该依“文件”、依“政策”司法呢?难道这还不能够算是“更深层次的体制性障碍”的表现之一吗?
     
      “‘审理难’是指法院在受理行政案件后,往往受到多方因素的干扰,难以作出公正、权威的裁判。”
     
      倒要请教:“多方因素的干扰”,到底都是来自于哪些方面的什么因素的何种干扰呀?其中应该有被告方面,不知是否又有原告方面?其中可能包括金钱和美女,不知是否还包括权力和权威?其中似乎会作用于法官,不知是否也作用于法院?
     
      法院的裁判,无一例外都具有法律赋予的权威性。但是,是否具有公正性,就不得而知了。
     
      “近年来,行政诉讼中原告的胜诉率一度跌至10%以下,这与我国行政机关的依法行政水平存在着一定落差。”
     
      这话说的真是不清不楚、相当暧昧!既然原告的胜诉率都已经跌至10%以下了,那怎么还会与我国行政机关的依法行政水平存在着一定落差呢?您这到底是几个意思呀?到底是想说原告的胜诉率过低呢?还是想说我国行政机关的依法行政水平很高呢?“落差”一词,是否使用得当?
     
      愚以为:现实的情况应该是,我国行政机关的依法行政水平绝对不容乐观、断然不可高估。
     
      “另外,长期保持在高位的撤诉率也意味着法院通过判决确定权利义务的能力存在欠缺。”
     
      怪哉!该文在之前还在讴歌、赞美、力挺、声援最高法院推进行政诉讼和解制度建立的做法——“以规范当事人撤诉为主要内容,事实上促进了诉讼中的和解。”
     
      忽而往东,忽而往西,该文真是飘忽不定呀!
     
      “按照学者和法官们的考证,一审案件中被告改变原行政行为或者履行法定职责,法院动员原告撤诉的案件,多属于原行政行为违法或无效。如果依法判决,被告多半败诉。”
     
      这很可能就是实际情况。
     
      请大家都来想一想:被告又不是傻子,如果被诉行政行为不是违法或无效的话,那么被告怎么可能去主动改变被诉行政行为或者履行法定职责呢?
     
      最大的看点在于:法院“动员”原告撤诉。为什么要“动员”?为什么会“动员”?
     
      法院作为被告奴才、帮凶的嘴脸暴露无遗!!!
     
      务必要搞搞清楚:原告撤诉,就相当于——被告“胜诉”!可以逍遥法外、免于追究。
     
      并非开玩笑:只要被告愿意摆出姿态来(即改变被诉行政行为或者履行法定职责),再加上法院鞍前马后的殷勤效劳,就几乎可以永立不败之地。
     
      当然,也会有不可一世到既不把原告放在眼里、也不把法院放在心上这种程度的被告。如果这样的被告的真正实力不足以彻底碾压原告和法院的话,那么这样的被告就完全有可能会败走麦城。总结:不作死,不会死。
     
      “‘执行难’则是指法院的生效判决得不到执行,行政审判的权威无法保障。实践中甚至出现了行政机关通过召开‘协调会’否定法院生效判决的事件。”
     
      哇塞!这可能就是传说中的和尚打伞——无发(法)无天吧。
     
      也不知道是什么行政机关(会不会是被告)召集什么单位召开什么内容的“协调会”?愚以为:这样的力度还显然不够,怎么着也得还要召开记者招待会、新闻发布会和信息通报会。那多有气魄呀!那多有面子呀!应该大张旗鼓、旗帜鲜明的公开声讨、无情鞭挞法院的生效判决。
     
      这已经不是隐藏的狐狸尾巴、暗藏的图中匕首了,行政机关终于显露了本来面目:法院算个屁、判决是草纸。
     
      面对如此嚣张跋扈、为所欲为的被告,行政诉讼也只能是——无言以对、无可奈何!
     
      我们还能对这样的行政诉讼制度寄予什么希望!
     
      “因为上述种种原因,有学者将行政诉讼制度的运转状况形容为‘困顿’。”
     
      这已经是相当委婉、温和的柔性表达了。但是,这却绝对不是左氏的风格。
     
      “《行政诉讼法》出台二十五年来的发展历程显示,依靠审判机关进行技术性修补已无法解决上述顽疾,修改《行政诉讼法》,进行系统变革已迫在眉睫。”
     
      好一个“审判机关”!难道包括各级各类法院在内吗?难道允许各级各类法院争先恐后、当仁不让的纷纷出台不计其数的“土政策”吗?
     
      拜托!请问:“技术性修补”的对象到底是什么呀?难道是《行政诉讼法》吗?难道是行政诉讼制度吗?
     
      请问:修改《行政诉讼法》,就能够算是“进行系统变革”了吗?就能够解决不限于上述的各种“顽疾”了吗?您也太高估《行政诉讼法》的价值和作用了吧!请不要让一部区区部门诉讼法去承担过多、过高的历史责任。
     
      请务必要搞搞清楚:《行政诉讼法》仅仅是一部规范相应主体在行政诉讼法律关系中的行为的法律。与行政诉讼有关的种种乱象,其根源并不在于《行政诉讼法》的粗疏、粗陋,而在于中国整个政治体制的内在缺陷,也包括规范行政主体和行政权力的法律体系的粗疏、粗陋。
     
      凡是出来混的,没有谁可以——独善其身。飘摇于江湖,又怎么可能身由己定呢。
     
      中国的政治体制改革,这可是一篇大文章——鸿篇巨制。
     
      “十八大以来,全面依法治国实践为《行政诉讼法》修订提供了政策机遇。”
     
      我又一次相当困惑了:既然是“全面依法治国”,那为什么修改法律还需要“政策机遇”呢?
     
      似乎应该改为:全面——依政策治国。这才是名至实归、实事求是嘛!!!
     
      “尤其是十八届三中全会、四中全会以来,中央从推进政治体制改革,推进国家治理体系和治理能力现代化的历史高度出发,对司法体制改革做出系统部署,要求加快建设公正高效权威的社会主义司法制度,为解决行政诉讼的痼疾提供了契机。”
     
      其中的“政治体制改革”和“国家治理体系和治理能力现代化”,都是令人心潮澎湃、无限遐想的美妙表达。可是回到现实,2018年的修宪,实在是让人兴奋不起来:取消国家主席连任限制、创立莫名其妙的第七种国家机关——监察委员会……恕在下愚钝至极:这样的具体内容怎么与“政治体制改革”和“国家治理体系和治理能力现代化”无缝连接、完美融合呢?
     
      好家伙!“公正高效权威”的司法制度,这已经是人类迄今为止可以想到(绝对不是已经做到)的最完美无瑕的司法制度了!但是,光在书面上整一些个好词儿,就能够解决实际问题、根治顽症“痼疾”了吗?
     
      “在相应程序启动后,无论是学界还是实务界都对修订工作给予高度关注,草拟提交了多个专家建议稿,立法机关也开展了充分的调研,并在较大范围内征求了意见。”
     
      其中的“相应程序”,应该就是指修法(即《行政诉讼法》)程序吧?倒要请教:中国修改法律的程序到底都包括什么呀?如何“启动”呀?
     
      由此观之:无论是理论界,还是实务界,都积极参与了修法活动。从专家建议稿、充分调研和征求意见等多方面来看,修法草案应该是集体智慧的结晶,应该能够体现当今中国行政法学与行政诉讼法学的理论与实践的最高水平。
     
      鄙人,身为一位“北农讲师”,显然是没有资格、没有身份参与到如此轰轰烈烈、如火如荼的修法活动之中的。但是,我却肯定享有《宪法》赋予公民的言论自由的权利。《行政诉讼法》修改后、施行前,我专门撰文逐条品评了此次修改的内容,该文发表于北大法律信息网。
     
      呈现在世人面前的《行政诉讼法》(包括修改前的版本和修改后的版本),竟是如此的不忍卒读、不堪入目。虽然中国有一个叫左明的人,左明有两篇(修改前后各一篇)批判《行政诉讼法》文本的文章,但是,身为一介布衣书生,除了一支秃笔,别无长物。于是,某家也就只能仰天长叹:有心修法、无力回天。
     
      “第一,在受案范围方面,通过摈弃‘具体行政行为’概念、拓展权利保护类型、增加行政协议等明确列举项,有序扩大了行政诉讼的受案范围,并建立了规范性文件的附带审查制度”。
     
      放弃使用“具体行政行为”的表述,实属不智之举。既然是行政诉讼,就当然应该仅限于对行政行为提起诉讼。行政行为可以区分为具体行政行为和抽象行政行为,既然《行政诉讼法》明确将抽象行政行为排除在受案范围之外,因此,纳入到受案范围之内的当然应该是而且只能是具体行政行为。行政行为的全称是行政法律行为,与此相对称的是行政事实行为。行政事实行为也有可能造成侵权结果,但却不宜将此类诉讼纳入到行政诉讼的范围之内,而应该另类处理。如果在操作层面尚有立法难度的话,至少也应该将此类诉讼置于“附则”之中,单独列示。
     
      至于“拓展权利保护类型”,则根本就与扩大行政诉讼的受案范围没有必然关系。
     
      所谓的“行政协议”,就更是行政法学和行政诉讼法学的专家们跑马占地、闭门造车的产物了。这到底算是暗偷呀,还算是明抢呀?我相当好奇:他们这些人今后遇到了民法学界的朋友们,还怎么打招呼呀?
     
      斩钉截铁的答案:根本就不存在什么“行政协议”——行政行为属性的协议,涉及此类的诉讼,当属民事诉讼。
     
      “第二,在诉权保障方面,贯彻了立案登记制度,明确规定除行政相对人外,与行政行为有利害关系的人也有起诉资格,并延长了起诉期限”。
     
      此处关于原告资格的表述明显不当。《行政诉讼法》第二十五条第一款规定:“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。”请注意其中的“其他”一词。这一规定的原意是:行政行为的相对人也一定是与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。而该文作者却将“行政相对人”排除在“与行政行为有利害关系的人”之外,实属误解(但愿不是歪曲)。
     
      “第三,在保障人民法院依法独立公正审理案件方面,对管辖制度进行了变通,规定了跨行政区划集中管辖制度”。
     
      此处关于“变通”的表述明显不当。《行政诉讼法》第十八条第二款规定:“经最高人民法院批准,高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”这只是修改后增加的内容,毫无“变通”的意思。
     
      关于跨区域管辖的荒谬之处,请参阅拙作《左氏解读〈全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定〉》,发表于北大法律信息网。
     
      “第四,在推进行政争议实质性解决方面,创设了行政机关负责人出庭应诉制度、民事和行政争议交叉时的一并审理制度,改变了行政诉讼不适用调解的原则”。
     
      关于行政机关负责人出庭应诉的制度,纯属立法者毫无道理的任性而为。请问:在民事诉讼中,公司老板是否需要出庭应诉?答案清晰而明确:当然不需要。倒要请教:为什么在行政诉讼中行政机关负责人就“应该”出庭应诉呢?那么在诉讼活动中的代理人制度又是干什么吃的呢?
     
      民事和行政争议交叉时的一并审理制度,这样的规定倒是不违反法理,但是却给在专业分工背景下分别设置专业审判庭的法院出了难题:这到底是算一个案件呀,还是算两个案件呀?这到底是由一个合议庭审理呀,还是由两个合议庭审理呀?
     
      改变了行政诉讼不适用调解的原则,纯属无稽之谈。《行政诉讼法》第六十条第一款规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”请看清楚:白纸黑字——“不适用调解”,改变什么啦?行政赔偿、补偿,这根本就不是行政诉讼案件。而行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件,也是不应该允许调解的。立法者又一次荒唐任性。
     
      “第五,完善了行政审判程序,如延长了审理期限,规定了简易程序,增加了‘明显不当’审查标准,增加了给付判决、确认无效判决、继续履行判决等判决形式”。
     
      我相当困惑:为什么“延长了审理期限”就可以算是“完善了行政审判程序”呢?难道不应该是——缩短了审理期限才能算是完善了行政审判程序吗?
     
      确实是增加了“明显不当”这一判断标准,但却不是锦上添花,反倒是画蛇添足。该条前列五种情形已经完全涵盖了行政行为违法的各种可能,根本就不需要再额外添加毫无新意、内涵重叠的“明显不当”。“明显不当”是构成违法的一种情节表现,而不是违法的一种具体形态。
     
      给付判决,也属画蛇添足。因为已经被履行判决所包括了。
     
      基本生活常识:假冒的具体行政行为,不是具体行政行为,不能对此提起行政诉讼。某些明显无效的具体行政行为,其实根本就不是具体行政行为。在现实中而非在法理上,确认无效判决与确认违法判决,并没有本质区别。更重要的是:行政诉讼的本质是判断被诉具体行政行为是否合法,而不是判断被诉具体行政行为是否有效。
     
      行政行为的违法与无效,是一个颇令人挠头的难缠问题,应该另外专文讨论。
     
      继续履行判决,是针对奇葩的行政协议而言的,根本就与行政诉讼无关。
     
      “第六,在保障执行方面,规定了公告制度、对行政机关负责人的罚款和拘留等措施。为解决行政复议中维持率过高的问题,新法还规定经复议的案件,无论复议机关维持亦或改变原行为,复议机关均需作为被告。”
     
      请问:“行政机关负责人”与“行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员”,此二者是同义语吗?法律的规定是:针对前者进行罚款,针对后者进行拘留。
     
      好一个“拘留”!居然连期限都没有,一看便知是骗人的鬼把戏!这简直就是在侮辱劳苦大众的智商!
     
      立法者可能是脑子进水了。将“父子二人”(即复议机关和行政复议被申请人)共同绑缚法庭的奇思妙想,这不是“买一赠一”,而是强行搭售。如此规定,岂不会闹出更大的笑话:既然“伸头也是一刀、缩头也是一刀”(即“无论复议机关维持亦或 [似应改为抑或——笔者注]改变原行为”),干脆,复议机关闭着眼睛全部作出维持的复议决定。
     
      这一下子可算好了:行政复议中维持率过高的问题彻底解决了,维持率从“过高”直接变为——百分百。这正是:原告哭不出,被告(即成为共同被告的“父子二人”——复议机关和行政复议被申请人)暗中笑。
     
      这是什么狗屁立法者呀!!!???
     
      “新法实施后,行政诉讼的立案量大幅上升,在2016年达到了22万件左右。原告的胜诉率也有所上升,在2016年达到13.37%。这反映出修法在一定程度上缓解了‘三难’问题。”
     
      真乃笑话也!何来什么“新法”?不过就是一次修改法律嘛!说的好像要改天换地、改朝换代一样。
     
      为了更加直观,该文作者应该给出同比上升的百分比数字。否则的话,普通读者根本就无法感知“大幅上升”的程度。而且最好还应该包括2017年的统计数字。
     
      流行的时髦话语:没有比较,就没有伤害。该文作者当然没有义务同时披露该年度刑事诉讼案件和民事诉讼案件的受理数量。不过,好奇的读者很容易就能够自己查到。温馨提示:在您看结果之前,最好请用一只手托住自己的下巴、另一只手扶稳自己的眼镜——以防发生不测。
     
      原告的胜诉率,这对于民事诉讼而言,意义并不大,因为被告还可以反诉。但是,对于身份特定且固定的行政诉讼和刑事诉讼而言,这个数字可能就颇意味深长、耐人寻味了。
     
      在行政诉讼中,作为进攻的一方——原告的胜诉率只有区区13.37%,确实是相当之低(也不知道但却很想知道:在刑事诉讼中,作为进攻的一方——公诉机关的胜诉率到底是多少)。原因何在?到底是原告真无能,还是被告太狡猾?难道接近九成的原告都是在无理取闹、无理缠讼、无理狡三分吗?难道原告的钱已经多到花不出去的地步进而只能变相捐献给律师和婉转赞助给法院吗?
     
      如果没有数字进行对比的话,还真不容易使人明了“一定程度”到底是什么程度。
     
      “该解释篇幅较短,仅有27条,属于过渡性质的司法解释。”
     
      拜托!何谓“过渡性质”?此岸与彼岸各是什么?为什么会有、要有这样的司法解释?
     
      在历史的长河之中,又有哪一种、哪一个事物、现象不是过渡性质、不是权宜之计呢?
     
      2.行政公益诉讼制度建立并全面推开
     
      何谓“公益诉讼”?答曰:为公共利益而提起之诉讼。
     
      公益诉讼,由来已久、早已有之——远在天边、近在眼前,君不见:刑事公诉,不就正是刑事公益诉讼嘛!
     
      在今日之中国,由检察机关来充任公益代言人,具有充分的合理性和正当性。但是,这个代言人可不能只是作秀——摆个造型、拍张照片就算完事了,而要真刀真枪、真枪实弹去战斗——提起诉讼——追究责任。
     
      最需要防范的就是扭曲这一制度:将公诉人——提起公益诉讼之人转化为“和事佬”,将原本铁面无私的对簿公堂演化为和风细雨的批评教育,将刚性的司法手段退化为柔性的行政手段。有谁见过这样的场面:公诉人与被告人(当然是刑事诉讼的被告人)欢聚一堂、推杯换盏,公诉人拍着刑事被告人的肩膀说到:老兄,可要引以为戒、下不为例呦。来,干一杯!
     
      作为公诉人的检察机关是否能够端正自己的态度、摆正屁股的位置,是这项制度是否能够取得实效的至关重要的保证!
     
      “由于公益诉讼制度尚需进一步探索,是否需要出台单行的《公益诉讼法》也还存在争议,故《行政诉讼法》中的公益诉讼条款显得高度概括。”
     
      到底“高度概括”的程度有多高?至少“公益诉讼的范围、条件、诉求、判决执行方式等”最为基本的内容均未明确,目前尚处于“在实践中积极探索”的阶段。可问题是:依据什么规则进行探索呢?总不能是没头苍蝇——乱撞吧。
     
      中国现有的三部诉讼法律,明显单薄。单行诉讼法律当然也可以去搞,然而更为重要的则是去构建——统一诉讼法典!
     
      3.裁判文书公开提供了新的学术和实践驱动力
     
      “在本轮司法改革中,公开裁判文书,提高司法透明度成为改革的重要着力点。”
     
      请看:“本轮”,司法改革是以“轮”为计量单位的。看这架势,还不知道要“轮”多少次呢。古代是——一朝天子一朝臣,而当代则是——一拨儿领导一拨儿令。
     
      通过公开裁判文书,显然并非仅仅是为了提高司法透明度,一定还有更多的期待和可能。欲想产生某种效果、希冀达到某种目的,不应该缺失具备如下背景条件:正常的、良性的同行评议制度。并非开玩笑:裁判文书不是向作为法盲(并无恶意)的社会公众公开的。恰如病历(并非——病例)公开的恰当对象也不应该是对病理无知的社会公众一样。
     
      一句话:如果没有专家去发现、指出裁判文书中的各种缺陷和不足的话,那么轰轰烈烈的裁判文书公开活动,就一定会沦为劳民伤财的作秀。
     
      俗语:好马配好鞍。马与鞍,缺一不可。有钱人家吃打卤面,吃的是地地道道的打卤面;而穷苦人家吃的打卤面,敢情打的是棒子面儿卤。
     
      别光看都是名为裁判文书公开,其中的内涵可能相差十万八千里呐!
     
      一声长叹:公开容易,评议难!难在何处?1.无人评议。在全国范围内,开展此项工作的专家为数不多;2.无人负面评议。绝大多数专家都是交口称赞,甚至是赞不绝口;3.负面评议,人微言轻。左某人倒是酷爱甚至痴迷负面评议(即以发现、指出评议对象的各种缺陷和不足为目的的评议),专门占用、消耗大量时间和精力用于对刊登在《最高人民法院公报》上的几乎所有行政诉讼案例进行负面评议。因此而形成的文字也就只能借兼容并包的北大法律信息网的一方宝地暂且栖身。
     
      社会影响力与社会地位相适应,是当今中国的一条基本规律。由于鄙人仅仅是一位“北农讲师”,因此评议结果也就可想而知了。更加奇绝的是:鄙人也不屑于进行自我炒作。
     
      “目前,中国裁判文书网已经公布了近五千万份裁判文书,其中行政裁判文书一百五十余万份。”
     
      一百五十余万份,应该说清楚起止时间。也许是指——自始至终(从第一个行政裁判文书开始,至截止时间最后一个行政裁判文书为止)。
     
      “毫不夸张地说,裁判文书公开制度对我国法治建设起到了重大促进作用。虽然当前的裁判文书公开还存在全面性不足、及时性欠佳等一系列问题,但其在提高司法裁判质量,促进同案同判,为学术研究提供素材等方面所起到的作用是无可替代的。”
     
      到底都起到了哪些重大促进作用呢?1.“提高司法裁判质量”。真乃新闻也!我很纳闷儿:裁判文书公开与提高司法裁判质量的因果关系是如何形成的呢?古往今来,传世名作不绝于史,因此可以提高后人的写作质量。对此,我深以为然。然而,普遍、全面的裁判文书公开怎么可能提高司法裁判质量呢?也许有人会说:学习和借鉴,不恰恰就是提高司法裁判质量的方式和路径吗?拜托!鱼龙混杂、鱼目混珠,如何取舍。如果意欲达到示范效应,当然应该选取示范案例,而当然不是全部公开;2.“促进同案同判”。真乃笑话也!请问:你们那样判,我们这样判,到底应该怎样判?是按照你们那样判,还是按照我们这样判?这不是绕口令,而是荒谬逻辑解不开的谜题;3.“为学术研究提供素材”。真乃怪事也!难道此前的学术研究就没有案例素材吗?该不会是拿过去用于编写案例教材吧。
     
      “尤其是在大数据时代,基于大量裁判文书而展开的数据挖掘和数据分析将有望更新行政诉讼学术研究的面貌,并为公共治理的改善提供有效支撑。”
     
      俏皮话儿:九毛追弟弟——赶十毛(时髦)。我的思维丝毫也不排斥新事物,尽管我追赶的脚步已经不那么矫健。“数据挖掘和数据分析”,当然会有其价值,但是,愚以为:其对“更新行政诉讼学术研究的面貌”的作用,充其量也就是涂点儿胭脂、抹点儿粉的装饰功效。
     
      裁判文书公开与“公共治理的改善”,此二者之间的关系至少八竿子是肯定打不着的。
     
      “在裁判文书上网初期,对判决文书的分类检索和整理支撑了学者们的类案研究,从而催生了一大批优秀的案例研究成果;在大数据时代,借用数据科技能够大幅提高分析样本的数量,得出更客观和全面的分析结论。甚至法院公开文书的情况本身也将成为学术研究的新热点。”
     
      我相当困惑:1.在裁判文书上网之前,难道没有其他渠道、途径可以获得裁判文书吗?难道没有学者对此进行学术研究吗?难道没有诞生、出现“大批优秀的案例研究成果”吗?2. “优秀的案例研究成果”,如何体现“优秀”?到底是案例优秀呀,还是研究成果优秀呀?3.“对判决文书的分类检索和整理”,这肯定不是学术研究工作,所谓的“类案研究”需要建立在“裁判文书上网”的制度背景之下吗?4.“更客观和全面的分析结论”,这应该不是法学学科的结论,因为借用数据科技分析样本的数量,这本身就一定不是法学的学术活动。
     
      至于“法院公开文书的情况本身”,就更不可能成为法学学术研究的新热点了。
     
      在相当漫长的一段时期里,裁判文书公开,如果不是唯一价值也一定是最大价值之所在:被批判!!!!!!!!!请注意:不是——被监督。我坚持认为:生效裁判——不容改变!
     
      在此,鄙人要特别向致力于此项工作并卓有成效的供职于湖南省城步苗族自治县人民检察院的肖佑良先生致以崇高的敬意!!!
     
      如果这个作用没有充分显现的话,那么“对我国法治建设起到了重大促进作用”就完全是扯淡。
     
      真是搞笑:有的人的手机是用来打电话的,而有的人的手机则是拿来当板儿砖用的。
     
      2019.03.20.于首都师范大学本部教师公寓
     
      (未完待续)

    【作者简介】
    左明,北农讲师。

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