生态环境修复和替代性修复的概念辨正
—— 基于生态环境恢复的目标
2019/3/14 13:57:16 点击率[18] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】环境保护法
    【出处】《南京工业大学学报(社会科学版)》2019年第1期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】生态环境恢复旨在利用基本恢复、补偿性恢复甚或补充性恢复等工程措施实现生态环境损害的等值填补。美国《石油污染法》中的“恢复”涵盖恢复、重建、更换或者收购4种措施。欧盟《环境责任指令》中的修复涵盖基本修复、补充性修复和补偿性修复3个部分。我国《环境民事公益诉讼司法解释》第二十条中的生态环境修复和替代性修复都是生态环境恢复工程措施。通过制定和筛选生态环境修复方案或替代性修复方案,可以估算采取生态环境恢复工程措施的生态环境修复费用。
    【中文关键字】生态环境损害;生态环境修复;替代性修复;生态环境恢复工程措施
    【全文】

      2015年《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《环境民事公益诉讼司法解释》)[1]及其相关司法实践使用了生态环境修复和替代性修复的用语。然而,2016年《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》却使用了生态环境恢复的术语。从语义分析的角度看,生态环境修复和替代性修复都属于生态环境恢复。然而,环境民事公益诉讼中的替代性修复司法实践却正在逐渐偏离生态环境恢复目标。
     
      从概念借鉴的角度看,我国的生态环境恢复概念借鉴了1990年美国《石油污染法》中的恢复概念和2004年欧盟《关于预防和修复环境损害的环境责任指令》(以下简称《环境责任指令》)中的修复概念。本文试图在生态环境恢复目标的基础上,以美国《石油污染法》中的恢复概念和欧盟《环境责任指令》中的修复概念为参照,分析我国《环境民事公益诉讼司法解释》中的生态环境修复和替代性修复概念,进而揭示我国替代性修复司法实践可能存在逐渐偏离生态环境恢复目标的问题,最后提出应该如何运用生态环境修复和替代性修复来实现生态环境恢复目标的对策建议。
     
      一、《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》中的生态环境恢复
     
      根据原环境保护部于2016年6月发布的《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》,生态环境恢复是“指生态环境损害发生后,采取各项必要的、合理的措施将生态环境及其生态系统服务恢复至基线水平,同时补偿期间损害。按照恢复目标和阶段不同,生态环境恢复可包括基本恢复、补偿性恢复和补充性恢复”[2]。基本恢复(primary restoration)旨在利用自然恢复方式或采取人工恢复措施,使受损的生态环境及其生态系统服务(ecosystem service)复原至基线水平。基线水平是指污染环境、破坏生态行为未发生时,生态环境及其生态系统服务的状态。
     
      补偿性恢复(compensatory restoration)旨在补偿期间损害,即生态环境从开始发生损害到恢复至基线水平期间,受损生态环境原本应该提供的生态系统服务。生态系统服务是指生态系统为公众提供的惠益以及生态系统为其他生态系统提供的助益。如果把生态系统为其他生态系统提供的助益理解为生态系统间接为公众提供的惠益,那么生态系统服务可以说是生态系统直接或间接为人类提供的惠益。这些直接或间接为人类提供的惠益具体包括生态环境中各种物质资源之间的相互依存和互动过程,包括生态系统对其他生态系统所发挥的环境功能以及生态系统向公众提供的各种服务。
     
      如果在跟踪基本恢复和补偿性恢复的实施情况并进行必要的生态环境损害调查和监测后,发现基本恢复和补偿性恢复没有达至预期恢复目标,则需开展补充性恢复(complementary restoration)以确保生态环境恢复到基线水平,并对期间损害给予等值填补。总体来说,生态环境恢复是指利用基本恢复、补偿性恢复甚或补充性恢复等工程措施实现生态环境损害的等值填补。
     
      按照《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》开展生态环境恢复,至少需要进行生态环境损害实物量化,计算生态环境损害实物量。对生态环境质量的损害,一般以特征污染物浓度为量化指标。对生态系统服务的损害,一般选择指示物种种群密度、种群数量、种群结构、植被覆盖度等指标作为量化指标,然后进行生态环境损害价值量化,可以选择替代等值分析方法,编制和筛选生态环境恢复方案,估算生态环境恢复工程量和工程费用;也可以选择采用环境价值评估方法,计算生态环境损害数额,最后实施生态环境恢复方案,并进行生态环境恢复效果评估。跟踪监测生态环境基本恢复和补偿性恢复的实施情况和量化指标,评估基本恢复和补偿性恢复措施是否实现生态环境恢复预期目标,进而确定是否需要开展补充性恢复。
     
      二、美国《石油污染法》中的“恢复”和欧盟《环境责任指令》中的“修复”
     
      1.美国《石油污染法》中的“恢复”
     
      我国的生态环境恢复概念在一定程度上借鉴了1990年美国《石油污染法》中的恢复概念。1990年美国《石油污染法》规定,自然资源损害数额测算尺度是恢复(restore)、重建(rehabilitate)、更换(replace)或者收购(acquire)等值的受损自然资源和服务功能的成本{1}。换言之,美国《石油污染法》中的“恢复”(restoration)涵盖恢复、重建、更换或者收购4种措施。可接受的“恢复”备选措施包括恢复、重建、更换或者收购中的任何一种措施以及这4种措施的某种组合方式。
     
      1996年1月5日,美国国家海洋和大气管理局颁布了《自然资源损害评估(最终规则)》,规定了美国《石油污染法》项下的自然资源损害评估程序{2}。自然资源损害评估程序中的恢复包括基本恢复(primary restoration)和补偿性恢复(compensatory restoration)两个部分。首先,基本恢复是指利用自然恢复方式或采取人工干预加速的措施将受损的自然资源和服务功能恢复到基线水平。自然恢复是指在不采取人工干预措施的情况下利用自然力直接将受损的自然资源和(或)服务功能恢复到基线水平。于是,基本恢复备选措施包括自然恢复、避免给自然恢复带来干扰的措施以及比自然恢复更快速或更确信将受损的自然资源和服务功能恢复到基线水平的人工增强措施。其次,补偿性恢复是指为弥补恢复期间自然资源和(或)服务功能损害而采取的措施。补偿性恢复的种类和规模可能取决于基本恢复措施的性质以及在既定基本恢复措施下受损自然资源和(或)服务功能恢复的水平和速度[3]。
     
      当考虑如何确定基本恢复措施时,作为信托受托人的政府机构应当考察是否存在将会阻止或限制基本恢复措施发挥效用的活动(例如:是否存在残余污染源)。政府机构还应当考察拟采取的任一基本恢复措施是否为获得某种物理、化学和生物条件所必须,而这种条件又为受损的自然资源获得自然恢复或人工恢复所必须(例如:更换沙子或植被,或者改变水文条件)。此外,政府机构应当考察关注某些特定自然资源和服务功能的恢复措施是不是达致基线水平的一种有效方式(例如:更换重要的物种、栖息地或者公共服务,以便促进其他从属性自然资源和服务功能的更换)[4]。基本恢复措施包括原地同质(on-site and in-kind)恢复、异地同质(off-site and in-kind)恢复、原地异质(on-site and out-of-kind)恢复、异地异质(off-site and out-of-kind)恢复和收购现有等值自然资源及服务功能等多种恢复方式。
     
      美国《石油污染法》明确规定,因溢油造成的自然资源损害赔偿总额建基于“恢复、重建、更换或者收购等值的受损自然资源的成本”“恢复期间这些自然资源的使用价值损失”以及“自然资源损害评估的合理费用”。因此,“恢复成本”(restoration costs)在决定溢油造成的自然资源损害赔偿方面发挥着重要的作用{3}。简言之,这种方法强调实现完全恢复受损的自然资源及其服务功能。只有在异常情形下(例如:恢复工程措施在技术上不可行,或者恢复工程的成本远远高于自然资源的价值),自然资源损害评估才不采用“恢复成本”方法{4}。通过制定多种基本恢复和补偿性恢复方案,然后在其中筛选出一个优先的基本恢复和补偿性恢复方案予以实施。
     
      2.欧盟《环境责任指令》中的“修复”
     
      我国的生态环境恢复概念在很大程度上借鉴了2004年欧盟《环境责任指令》中的修复概念。2004年《环境责任指令》附件二“环境损害的修复”(remedying of environmental damage)分别规定了基本修复(primary remediation)、补充性修复(complementary remediation)和补偿性修复(compensatory remediation),换言之,欧盟《环境责任指令》中的“修复”(remediation)涵盖基本修复、补充性修复和补偿性修复3个部分。
     
      首先,基本修复是指将受损的自然资源和(或)受损的服务功能恢复到或回归向基线水平的任何修复措施。基本修复旨在将受损的生态环境及其服务功能恢复到基线水平。当然,在确定基本修复措施时,可以考虑利用自然恢复方式,也可以采取人工干预加速修复的措施。因此,欧盟《环境责任指令》中的基本修复相当于我国《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》中的基本恢复。
     
      其次,补充性修复是指在采取基本修复措施实际上没有产生完全恢复受损的自然资源和(或)服务功能结果的情况下,为弥补有关自然资源和(或)服务功能而采取的任何修复措施。当采取基本修复措施没有产生使生态环境恢复到基线水平的结果时,应当采取补充性修复措施。补充性修复旨在提供与原受损地点恢复到基线水平时所能提供的生态环境及其服务功能类似的生态环境及其服务功能,包括酌情在某个替代地点提供类似的生态环境及其服务功能。为了受影响种群的利益,替代地点理应与原受损地点在地理上相连。在确定补充性修复措施时,应当首先选择采取那些提供与受损的生态环境及其服务功能种类、数量和质量都相同的生态环境及其服务功能的修复措施。如果不能做到这一点,那么可以考虑采取替代性修复方式提供大体相当的生态环境及其服务功能。例如,在修复措施上,质量的下降可以通过数量的增加来弥补。因此,欧盟《环境责任指令》中的补充性修复相当于我国《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》中的补充性恢复。
     
      最后,补偿性修复是指为了赔偿从损害发生之时到基本修复已经完全达到效果时的期间自然资源和(或)服务功能损失而采取的任何措施。补偿性修复涵盖在原受损地点或者在某个替代地点对受保护的自然栖息地和物种或者水进行生态环境改良。因此,欧盟《环境责任指令》中的补偿性修复相当于我国《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》中的补偿性恢复。欧盟《环境责任指令》规定,首先开展基本修复,同时或接着进行补充性修复,最后进行补偿性修复。与此不同,我国《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》规定,首先开展基本恢复,同时或接着进行补偿性恢复,最后进行补充性恢复。
     
      根据欧盟《环境责任指令》,生态环境损害评估也倾向于建立在“修复成本”(the costs of remediation)的基础上。在不适合采用“修复成本”方法的情况下,估算受损的自然资源和服务功能的金钱价值也是一种替代的生态环境损害评估方法。欧盟《环境责任指令》附件二规定了一套筛选出最适宜的生态环境修复方案的准则。根据这些准则,在考虑不同生态环境恢复工程备选措施的实施成本后,可以选取一种经济上合理的生态环境恢复工程措施来修复受损的生态环境{5}。换言之,《环境责任指令》的一个主要目标是完全恢复受损的环境资源。因此,《环境责任指令》强调生态环境恢复,并且将生态环境修复成本作为主要的和优先的生态环境损害评估方法。《环境责任指令》运用基本修复措施将受损的自然资源及其服务功能恢复到基线水平,在没有完全恢复的情况下运用诸如重建一个替代栖息地或者采取其他异地修复措施等补充性修复措施{6}。
     
      欧盟《环境责任指令》中的修复概念与美国《石油污染法》中的恢复概念大体相当。需要强调的是,欧盟和美国都倾向在生态环境损害评估中采用“恢复成本”方法(“修复成本”方法),以便完全恢复受损的生态环境及其服务功能。然而,根据美国《石油污染法》项下的《自然资源损害评估(最终规则)》,“恢复”包括基本恢复和补偿性恢复两个部分。根据欧盟《环境责任指令》,“修复”包括基本修复、补充性修复和补偿性修复3个部分。此外,鉴于美国在石油污染领域拥有丰富的自然资源损害赔偿经验,美国已经发展出原地同质恢复、异地同质恢复、原地异质恢复、异地异质恢复和收购现有等值自然资源和服务功能等多种基本恢复措施。
     
      三、《环境民事公益诉讼司法解释》中的生态环境修复和替代性修复
     
      1.《环境民事公益诉讼司法解释》中的生态环境修复
     
      《环境民事公益诉讼司法解释》本身没有准确界定生态环境修复的适用情形,该司法解释第二十条第一款规定,“原告请求恢复原状的,人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能”。该司法解释中的“生态环境修复”其实相当于《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》中“生态环境恢复”中的“基本恢复中的人工恢复措施”,亦即生态环境恢复工程措施。
     
      根据原环境保护部于2014年10月发布的《环境损害鉴定评估推荐方法(第Ⅱ版)》,环境修复是“指生态环境损害发生后,为防止污染物扩散迁移、降低环境中污染物浓度,将环境污染导致的人体健康风险或生态风险降至可接受风险水平而开展的必要的、合理的行动或措施”[5]。环境修复是针对环境污染风险的人工措施,而生态环境恢复包括自然恢复和人工恢复,往往针对的是生态环境损害。环境修复旨在将环境污染导致的人体健康风险或生态风险降至可接受风险水平。生态环境恢复旨在将生态环境及其生态系统服务恢复至环境污染或生态破坏发生之前的水平,同时采用补偿性恢复措施补偿期间损害。可接受风险水平不一定是基线水平,因此,生态环境恢复不同于环境修复。在环境修复通常针对环境污染风险的意义上,《环境民事公益诉讼司法解释》可能在一定程度上误用了“生态环境修复”的术语,更准确的用语可以说是“生态环境恢复工程措施”。
     
      生态环境恢复工程措施是一种供给侧措施,而非一种需求侧措施。当下包括“虚拟治理成本法”在内的环境价值评估方法还具有一些内在缺陷,尤其是没有考虑自然资源的存在价值。各种环境价值评估方法或多或少都具有一些方法论上的不足,并且经常会评估出彼此不同的结果。在没有一个相对完备的环境价值评估方法的情况下,采取生态环境恢复工程措施是一种相对可靠的生态环境损害救济方式。
     
      具备采取生态环境恢复工程措施的技术可行性和经济合理性是采取生态环境恢复工程措施的前提条件。即使能够采取生态环境恢复工程措施予以恢复,但是如果采取生态环境恢复工程措施的成本远远高于预期收益,那么此时要求污染环境、破坏生态的责任方采取生态环境恢复工程措施也是不合理的。当然,在具备采取生态环境恢复工程措施的技术可行性和经济合理性的前提下,理应要求污染环境、破坏生态的责任者采取生态环境恢复工程措施。
     
      然而,《环境民事公益诉讼司法解释》没有明确规定可以利用自然恢复方式来实现生态环境恢复目标。通过被告采取人工恢复措施只是恢复原状的一种方式,自然恢复也应是恢复原状的一种重要方式。在不具备采取生态环境恢复工程措施的技术可行性的情况下,或者在不具备采取生态环境恢复工程措施的经济合理性的情况下,都可能利用自然恢复方式。需要强调的是,此处的经济合理性分析是将采取生态环境恢复工程措施的成本与公众对生态环境及其生态系统服务恢复到基线水平之后的预期收益相比,而非与责任者因损害生态环境而带来的私人收益相比。显而易见,即使责任者采取生态环境工程措施的成本远远高于其因污染环境或者破坏生态而带来的私人收益,责任者也不能免于负担其应负的生态环境恢复工程成本。
     
      2.《环境民事公益诉讼司法解释》中的替代性修复
     
      《环境民事公益诉讼司法解释》本身没有准确界定替代性修复的涵义,也没有清晰界定替代性修复的适用情形。该司法解释第二十条第一款还规定,“无法完全修复的,可以准许采用替代性修复方式”。在最高人民法院环境资源审判庭看来,替代性修复方式包括同地区异地点、同功能异种类、同质量异数量、同价值异等级等多种情形,使生态环境恢复到受损害之前的功能、质量和价值。替代性修复适用于“被损害的某处生态环境确实无法复原的情形”,亦即“部分或全部无法原地原样恢复的”情形。所谓同地区异地点是指在同一生态环境区域,被污染或破坏的地点确实无法全部或者部分恢复原状,可另择适当地点进行补植复绿等{7}296。例如,法院可以判决责任人以“异地补植林木”等方式进行生态环境的替代性修复,以达到生态系统的结构和总量平衡{8}。
     
      替代性修复不是原地原样修复(原地原质恢复),不是在原地将原受损生态环境恢复至损害发生之前的结构、功能和服务。凡有可能采取措施恢复原状的,应当责令被告将生态环境恢复到损害发生之前的状态和功能,只有生态环境的状态和功能不能完全修复的,被告才可以采用异地修复等替代性修复方式{9}。换言之,能够原地原样修复生态环境的,法院应判令被告原地原样修复。只有不能原地原样修复的,才可以准许被告采用替代性修复方式。需要强调的是,《环境民事公益诉讼司法解释》第二十条中的“生态环境修复”和“替代性修复”都是生态环境恢复工程措施,一般都需要制定和实施生态环境修复方案或替代性修复方案。《环境民事公益诉讼司法解释》中的“生态环境修复费用”是制定和实施生态环境修复方案的费用和监测、监管等费用。生态环境修复费用其实就是采取生态环境恢复工程措施的成本,亦即制定和实施生态环境修复方案或替代性修复方案的成本。在这个意义上讲,《环境民事公益诉讼司法解释》在一定程度上采用了“恢复成本”方法。
     
      在最高人民法院环境资源审判庭看来,即使出现某种野生动物或植物物种灭绝这一极端情况,也可以通过替代性修复的方式对生态环境进行修复,此时可以采取同功能异种类的替代性修复方式。所谓的同功能异种类是指替代修复的物种虽然与原来种类不同,但其所提供的生态服务功能与原来相比是相同的{7}303。然而,此时实际上出现了永久性损害的情况,当载体永久性受损时,恢复自然无法实现{10},实际上,此时已无法采取真正意义上的替代性修复。按照《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》,永久性损害是指受损生态环境及其服务功能难以恢复,其向公众或其它生态系统提供服务的能力完全丧失,此时利用替代物种来实施同功能异种类修复,其实也很难恢复灭绝物种为其他生态系统和公众提供的各种服务。替代物种修复无法考虑灭绝物种本身的存在价值,而生态环境恢复必须考虑野生物种的存在价值。即使替代物种为其他生态系统和公众提供了一些生态系统服务,此时的替代物种已经不是原来的野生物种,此时的生态系统服务与灭绝物种所提供的生态系统服务也很难说是可以等值或大体相当的。因此,替代物种意义上的替代性修复在严格的意义上偏离了《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》中的生态环境恢复目标。从恢复生态学上讲,将替代物种修复的方式视为《环境民事公益诉讼司法解释》中的替代性修复的观点,可能过度扩大了替代性修复概念的外延,很容易导致偏离生态环境恢复目标。《环境民事公益诉讼司法解释》本身没有准确界定替代性修复概念的内涵和外延,可能会导致司法实践中适用替代性修复时偏离生态环境恢复目标的现象。
     
      《环境民事公益诉讼司法解释》中的替代性修复其实相当于我国《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》中“生态环境恢复”中的一种特殊的基本恢复方式,相当于美国《石油污染法》项下的一种特殊的基本恢复方式(包括重建或更换中的一种情形,或这两种情形的某种组合),也相当于欧盟《环境责任指令》中的补充性修复方式。因此,该司法解释中的替代性修复的原初意图可以说是“等值重建或更换受损的生态环境”(rehabilitation or replacement of equivalent of injured eco-environment),亦即提供某种与受损生态环境原有状态和功能大体相当的替代性生态环境,状态是大气、水和土壤等环境要素的物理、化学和生物学意义上的形态,功能是生态环境为其他生态系统和公众提供的服务和功能。生态环境恢复是状态和功能两重意义上的恢复原状。
     
      替代性修复可以在原受损生态环境所在地及其附近开展,也可以在异地开展。因此,替代性修复可以包括原地异质恢复、异地同质恢复和异地异质恢复等多种方式。在最高人民法院环境资源审判庭看来,替代性修复方式包括同地区异地点、同功能异种类、同质量异数量、同价值异等级等多种情形。所谓的同地区异地点修复可以包括异地同质恢复和异地异质恢复。所谓的同功能异种类修复、同质量异数量修复、同价值异等级修复可能属于原地异质恢复,也可能属于异地同质恢复。需要强调的是,替代性修复提供的生态环境及其生态系统服务需要与原受损生态环境及其生态系统服务等值或大体相当,且位于同一个流域或生态区域。然而,《环境民事公益诉讼司法解释》本身没有清晰界定替代性修复的适用情形,进而可能导致司法实践中适用替代性修复时偏离生态环境恢复目标的现象。
     
      四、逐渐偏离生态环境恢复目标的替代性修复司法实践
     
      司法实践中是如何理解和适用替代性修复的呢?我们可以考察司法实践中的两个典型案例。在江苏省徐州市人民检察院诉徐州市鸿顺造纸有限公司水污染公益诉讼案中,被告先后共计向苏北堤河违法排放2600吨生产废水。环保专家评估认为,排放2600吨废水所造成的生态环境损害数额共计为26.91万元。法院认定,污染物必然因河水流动而向下游扩散,倾倒处的水质即便好转也不意味着地区水生态环境已修复或好转。对于地区生态环境而言,依然有修复的必要。即使现在苏北堤河水质已达标准不需修复,依然需要用替代修复方案对地区生态环境进行修复,被告依然需要承担替代修复责任。鉴于本案被告已明确表示没有能力将环境恢复原状亦不能提出修复方案,为确保生态环境修复的实现,依据《环境民事公益诉讼司法解释》第二十条规定,在本案中可以用直接确定被告所应承担的生态环境修复费用来替代恢复原状的责任。法院确认被告违法排放2600吨污水,按照“虚拟治理成本法”计算生态环境修复费用为26.455万元。最后法院综合考虑已查明的具体污染环境情节、被告违法程度及主观过错程度、防治污染设备的运行成本、被告生产经营情况及因侵害行为所获得的利益、污染环境的范围和程度、生态环境恢复的难易程度、生态环境的服务功能等因素,酌情确定被告所应当承担的生态环境修复费用及生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失共计为105.82万元[6]。
     
      法院在司法说理中认为,苏北堤河水质已达标准不需修复,但需要用替代性修复方案对地区生态环境进行修复,被告应当承担替代性修复责任。按照这种司法说理,应该首先制定生态环境替代性修复方案,计算制定和实施替代性修复的费用,再加上监测和监管等费用,即为《环境民事公益诉讼司法解释》第二十条中的生态环境修复费用,此外,还需要鉴定评估机构评估生态环境受到损害至替代性修复达到预期目标的期间生态环境服务功能损失。然而,判决书却直接以“虚拟治理成本法”计算出来的生态环境损害数额26.455万元乘以4倍计算出生态环境修复费用和期间服务功能损失共计105.82万元,因此,在严格的意义上讲,本案司法说理中使用的“替代性修复”其实并非《环境民事公益诉讼司法解释》第二十条中的替代性修复。本案并没有采取生态环境替代性修复成本法计算生态环境修复费用,而是运用了“虚拟治理成本法”这种环境价值评估方法来估算生态环境损害数额。
     
      在江西省抚州市人民检察院诉时某、黄某某大气污染公益诉讼案中,被告焚烧废旧电子元件污染大气环境,环境损害鉴定评估机构根据“虚拟治理成本法”评估出大气环境损害数额为68.62万元。然而,法院根据废旧电子元件具体焚烧的程度等实际情况,酌情认定本案的“生态环境修复费用”为16万元。法院最后判令被告支付8万元至法院指定的环境公益诉讼基金账户,用于开展替代修复,并且在废旧电子元件焚烧现场及其周边40余亩土地上植树造林,养护3年,如未达到植树造林的要求则需另行支付8万元“生态环境修复费用”[7]。在无法修复大气污染的情况下,本案法院判令被告一方面支付8万元赔偿金用于在异地采取部分“替代性修复”措施,另一方面另行花费8万元在原地采取部分“生态环境修复”措施。表面上看,这符合《环境民事公益诉讼解释》第二十条规定的“无法完全修复的,可以准许采用替代性修复方式”。然而,判决书没有明确第一份8万元赔偿金投入何种替代性修复方式,没有提及任何替代性修复方案,只是简单地提及用于开展替代性修复。此外,因焚烧电子垃圾造成大气污染而支付的第二份8万元大气污染损害赔偿金却用于植树造林和养护林木,显然并非该司法解释中的“替代性修复”。
     
      在生态环境恢复目标观照下,一方面,替代性修复提供的生态环境及其生态系统服务需要与原受损生态环境及其生态系统服务等值或大体相当,且位于同一个流域或生态区域;另一方面,需要制定和实施生态环境替代性修复方案,估算出生态环境替代性修复工程量和工程费用,制定和实施生态环境替代性修复方案的费用加上监测和监管等费用,即为基于替代性修复方式的生态环境修复费用。这样的替代性修复才是真正基于生态环境恢复目标的替代性修复,这样的生态环境修复费用才是真正基于生态环境替代性修复成本的生态环境修复费用,否则,司法实践中的生态环境修复费用很可能会“名不副实”,甚或演变成筹集资金治理环境污染的借口,导致逐渐偏离生态环境恢复的目标。
     
      五、结语
     
      美国和欧盟当下都已选择将生态环境恢复成本(修复成本)方法作为生态环境损害评估的主要方法。当然,在生态环境恢复工程措施技术上不可行的情况下,或者在生态环境恢复工程成本远远高于预期收益的情况下,可以采取环境价值评估方法。我国生态环境损害鉴定评估技术政策实际上也吸收了美国的自然资源损害评估程序和欧盟的生态环境损害评估经验,建立了以生态环境恢复成本方法为导向的生态环境损害鉴定评估程序。
     
      我国《环境民事公益诉讼司法解释》也在一定程度上采用了生态环境恢复成本方法。然而,我国环境公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼司法实践却过度扩大了替代性修复的概念外延和适用范围,可能会引发将来的替代性修复司法实践逐渐偏离生态环境恢复目标。诚然,在什么情况下判决“生态环境修复”,在什么情况下准许“替代性修复”,法院都拥有一定程度的自由裁量权,然而,这种自由裁量权必须在一定程度上受制于生态环境恢复的目标、恢复生态学的基本原理和生态环境鉴定评估技术政策。
     
      《环境民事公益诉讼司法解释》第二十条中的生态环境修复和替代性修复都是生态环境恢复工程措施。通过制定和筛选生态环境修复方案或替代性修复方案,可以估算采取生态环境恢复工程措施的生态环境修复费用。通过“虚拟治理成本法”等环境价值评估方法计算出来的生态环境损害赔偿额不宜称为“生态环境修复费用”,将这笔生态环境损害赔偿额用于环境污染治理的行为也不是《环境民事公益诉讼司法解释》第二十条中的“替代性修复”。第二十条中的生态环境修复或替代性修复意味着,制定生态环境修复方案或替代性修复方案,并且实施生态环境修复方案或替代性修复方案所提供的生态环境及其生态系统服务,需要与原受损生态环境及其生态系统服务等值或大体相当。

    【作者简介】
    王小钢,吉林大学法学院教授,吉林大学理论法学研究中心兼职教授。
    【注释】
    [基金项目]国家社会科学基金重大项目“基于风险的环境治理多元共治体系研究”(15ZDC031)
    [作者简介]王小钢(1979-),男,安徽岳西人,吉林大学法学院教授,吉林大学理论法学研究中心兼职教授,研究方向:环境法学和比较法学。
    [1]《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》,法释〔2015〕1号,2015年1月6日。
    [2]原环境保护部办公厅《关于印发〈生态环境损害鉴定评估技术指南总纲〉和〈生态环境损害鉴定评估技术指南损害调查〉的通知》,环办政法〔2016〕67号,2016年6月30日。
    [3]See National Oceanic and Atmospheric Administration, Natural Resource Damage Assessments(Final Rule), 61 Fed. Reg.440, 441(1996)。
    [4]See National Oceanic and Atmospheric Administration, Natural Resource Damage Assessments(Final Rule), 61 Fed. Reg.440, 452(1996)。
    [5]原环境保护部办公厅《关于印发〈环境损害鉴定评估推荐方法(第Ⅱ版)〉的通知》,环办〔2014〕90号,2014年10月24日。
    [6]参见江苏省徐州市人民检察院诉徐州市鸿顺造纸有限公司水污染公益诉讼案一审民事判决书,(2015)徐环公民初字第6号,2016年4月21日。
    [7]参见江西省抚州市人民检察院诉时某、黄某某大气污染公益诉讼案一审民事判决书,(2017)赣10民初142号,2018年2月6日。
    【参考文献】
    {1} BRANS E H P. Liability for damage to public natural resources: Standing, damage and damage assessment [ M ]. Hague: Kluwer Law International, 2001:73.
    {2} SEEVERS JR J S. NOAA's new natural resource damage assessment scheme: It's not about collecting money[J]. Washington and Lee Law Review, 1996, 53(4):1513-1569.
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