论WTO规则现代化改革中的诸边模式
2019/3/18 8:42:35 点击率[37] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】世界贸易组织法律制度
    【出处】《上海对外经贸大学学报》2019年第2期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】本文在归纳WTO现行规则谈判多边模式基础上,比较了WTO现代化改革中的封闭式诸边模式和开放式诸边模式。主张在保留WTO多边协商一致机制的前提下,从效率务实出发,探索逐步扩大采纳开放式诸边谈判模式,如在电子商务协定谈判中先试先行,形成WTO体制内多边模式与诸边模式共存兼容的形态,最终通过临界数量的开放式诸边模式迂回推动WTO回归多边谈判模式。
    【中文关键字】世界贸易组织改革;规则现代化;电子商务协定;诸边模式
    【全文】

      世界贸易组织(WTO)面临危机,各成员需要与时俱进对其规则制度进行必要的改革。但目前主要成员对如何改革仍然是莫衷一是。本文主张在保留WTO多边协商一致机制的前提下,从效率务实出发,逐步扩大采纳开放式诸边谈判模式,形成WTO体制内多边模式与诸边模式共存兼容的形态,最终通过临界数量的开放式诸边模式迂回推动WTO回归多边谈判模式。
     
      一、WTO现行规则谈判的多边模式
     
      1995年1月1日成立并运作的世界贸易组织(WTO)及其前身关税与贸易总协定(GATT)作为当代最重要的国际经济组织之一,在构建和推进多边贸易规则方面做出了巨大贡献。WTO负责贸易规则谈判、贸易政策审查和贸易争端解决。与其前身GATT相比,WTO弥补了GATT的不足之处,如WTO成为具有独立国际法律人格的国际组织,有自己的组织机构和决策机制。WTO由成员驱动、成员管理,各成员组成的部长会议和总理事会是其最高决策机构,按共识原则决策,任何一个成员对议决事项有否决权,总干事领导的秘书处不参与决策。
     
      WTO遵循GATT的做法,通过发起回合谈判的方式,努力制定新规则、做出新减让。WTO成立第二年,即在1996年首次部长级会议上就提出了“新加坡议题”(投资、竞争政策、贸易便利化和政府采购)。然而,发展的进程充满了曲折和挫折。1999年西雅图会议期间出现了“反全球化”示威和骚乱;2001年多哈会议制订了雄心勃勃的“多哈议程”;2003年坎昆会议无果而终;2013年巴厘岛会议达成的《贸易便利化协议》是自WTO成立以来仅有一项新的多边贸易协定,被纳入到《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(以下称为WTO协定)的附件1A; 2015年部长会议后,以美国为首的发达成员已经不再提多哈议程;2017年布宜诺斯艾利斯会议实质上宣布了多边谈判的停滞不前。
     
      随着WTO成员数量逐渐增加、谈判议题不断扩充、反全球化思潮的兴起、WTO中举足轻重的关键成员美国的态度变化等原因,WTO各成员已经难以交汇利益共同点,WTO推进新的多边贸易规则谈判的功能不断在萎缩。2001年发起的多哈回合谈判采取了类似共识决策的一揽子方式,在所有成员都同意谈判成果前视为未达成协议,结果是任何成员都可阻碍谈判进展或协议达成,导致多哈回合谈判持续了十几年,已经名存实亡。
     
      当前,WTO主要成员都在一定程度上呼吁WTO规则的现代化改革,并提出了各种改革方案。在诸多改革方案中,最值得人们反思的是WTO以“协商一致”(consensus)原则为代表的现行规则谈判模式。“协商一致”是WTO规则谈判的基本原则,是WTO作为成员驱动的国际组织机构的必然逻辑结果。“协商一致”是WTO中发达成员和发展中成员都可接受的妥协决策原则。“协商一致”至少表面上可以保持WTO机构追逐的“成员平等”的公平民主原则,而非采取世界银行“加权表决制”的效率实力原则。[1]在“协商一致”原则下,WTO发达成员可以不用担心因为发展中成员在数量上的优势而以多数表决通过对其不利的决议;发展中成员则需要发达成员积极参与,避免其放弃WTO另起炉灶组建没有发展中成员参与的国际机制。“协商一致”原则关键在于“协商”与“取得一致”这两个步骤。“协商”实际上就是经济外交综合利益平衡的过程,而“取得一致”是这种利益平衡的结果。这种模式绕开了直接通过投票表决的制度,避免了国际规则制定中因关键成员立场严重分歧而导致表决阶段形成的决裂。“取得一致”可能实际上使得一部分成员最后选择“沉默”,但在WTO表决逻辑中,采取“沉默即为同意”的推定。WTO协定第9条的脚注[1]有如此表述:“如在做出决定时,出席会议的成员均未正式反对拟议的决定,则有关机构应被视为经协商一致对提交其审议的事项作出了决定。”[2]该规定意味着WTO协定通过并非需要全体成员的正式同意,而只是出席会议的成员中无一成员正式反对即可。弃权、缺席会议或没有参加某一特定投票程序并非反对行为。
     
      与WTO“协商一致”原则紧密对应的是“一揽子承诺”(single undertaking)原则,所有成员对所有协定的打包接受,要求WTO成员对多边贸易协定要么全部接受,要么全部拒绝,不可以在众多协议中挑选,然后选择部分接受。这相当于在所有的事情达成协议前什么也达不成协议。“一揽子承诺”作为一项法律原则保障了WTO多边贸易体制的完整性和统一性,有助于促成符合绝大多数成员利益的多边贸易协定的形成,对WTO长久稳定的发展至关重要。然而,现在各成员就一揽子承诺达成共识变得极为困难。[3]
     
      长期以来,WTO成员意识到“协商一致”原则虽然存在效率低下、权力导向和透明度缺失等问题,但是顾及到协商一致原则、一揽子承诺以及成员驱动是WTO决策模式的三大支柱,在推动多边贸易谈判过程中发挥了积极贡献,WTO多数成员还是认为其有留存的必要,只是认可其有完善的需要,但如何完善、何时完善,并没有良策。但最近的上诉机构成员任命僵持不下、各成员无法就新政策领域的议题展开讨论、多哈回合谈判面临失败等,导致WTO成员不得不考虑“协商一致”原则是否到了非改不可的时刻。事实上,早在WTO成立10周年之际,彼得·萨瑟兰(Peter Sutherland)等8位专家在《WTO的未来》报告中就讨论了WTO的决策模式问题。[4]他们注意到作为WTO决策机制基础的“协商一致”出现了问题。
     
      提倡对WTO“协商一致”原则做必要的改革不是否定其存在。“协商一致”决策方式能体现主权平等原则,在发达成员与发展中成员间实力不对等的情况下保障弱势方的利益,起到一定的公平平衡作用。但也不得不承认,WTO协商一致原则也制约了WTO的效率和多边谈判的进展。因此,在尊重协商一致精神的同时,需要改革协商一致决策模式,推动WTO建立更加合理有效的综合治理模式。WTO改革的方向一方面要保证成员平等参与决策,如保留新兴市场国家成员和发展中成员应有的代表权和发言权;另一方面,更要促进其决策效率。在WTO多边贸易谈判裹足不前的情况下,在WTO面临离开国际经贸治理中心舞台的紧迫形势下,WTO自身及WTO核心成员应主动作为,探索改革路径,缓解WTO存活所面临的困境。现阶段的现实问题是,全体成员在多边贸易谈判场合无法取得广泛共识,通过诸边模式推动WTO体制中一些领域的突破,或许是现实的次优选择。
     
      二、WTO现代化改革中的诸边模式
     
      诸边(plurilateral)在汉译时也有称复边、小多边[5]、非一揽子承诺,是相对于多边(multilateral)而言。在条约法中有将条约分为多边条约和诸边条约(plurilateral treaty)的,后者也称为“有限性多边条约”。[6]WTO背景下的诸边协定是诸边贸易协定的简称。主张诸边协定的观点被称为相对于多边主义(multilateralism)的诸边主义(plurilateralism),[7]是指“在限定数量的政府间的一种共同利益,它将这些政府联系起来。”[8]采取诸边协定方式思考问题的被称为诸边模式(plurilateral approach),[9]也被俗称为“俱乐部方法”(the club approach),[10]后者隐含了诸边模式是以志同道合(like-minded)成员之间进行合作的涵义。
     
      在讨论WTO规则现代化改革中的诸边模式时要区分非最惠国待遇的封闭式诸边模式和最惠国待遇的开放式诸边模式这两大类。
     
      (一)封闭式诸边协定(非最惠国待遇的诸边协定)
     
      根据WTO协定第2条第3款的规定,WTO协定附件4所列的协定及相关文件被称为“诸边贸易协定”(Plurilateral Trade Agreements),这些协定对于接受的成员也属WTO协定的一部分,并对这些成员具有约束力。[11]WTO协定第2条第3款明确了诸边协定在WTO内的法律地位:对于接受诸边贸易协定的成员而言,附件4中的诸边贸易协定及相关法律文件均属WTO协定的一部分;诸边贸易协定只对接受的成员具有约束力,而对未接受的成员既不产生权利,亦不产生义务。
     
      WTO协定第3条第1款也提及了诸边贸易协定,该款主要表明WTO的基础设施同样可为诸边贸易协定谈判和适用服务。WTO协定第10条第9款就将某个贸易协定加入附件4以及将特定诸边贸易协定从附件4中删除进行了规定。如果某贸易协定的参与成员提出请求,部长级会议只能通过协商一致的方式通过将该协定加入附件4的事项。WTO协定对新增诸边贸易协定的态度非常谨慎,在决策方面采取了非常严格的要求。
     
      《民用航空器贸易协定》《政府采购协定》《国际牛肉协定》和《民用航空器贸易协定》被列于WTO协定的附件4中。《国际奶制品协定》与《国际牛肉协定》已于1997年年底终止。现在只有《政府采购协定》与《民用航空器贸易协定》具有效力。《政府采购协定》与《民用航空器贸易协定》起源于东京回合,在乌拉圭回合谈判结束之后正式成为诸边贸易协定被保留。[12]
     
      这类诸边协定属于封闭式的诸边协定,即这类诸边贸易协议不是一个普惠协议,而是带有排他性,未签署成员不能享受协议中的福利待遇。伯纳德·霍克曼(Bernard Hoekman)称之为“不适用最惠国待遇原则的‘可变几何’(variable geometry without MFN)”。[13]封闭式诸边贸易协议的实施,必须得到所有WTO成员一致同意,包括那些原本就无意参与的成员。WTO协定第10条第9项规定,WTO部长级会议只有获得全体成员的一致同意,才能将新的诸边协议加入现有的多边协议。一项诸边协定是否能够通过是基于“协商一致”的原则,然而,要所有WTO成员愿意接受第2条第3项项下的新的WTO诸边协定的可能性是非常低的。因此,在目前现实情况下,要增加WTO协定附件4下的诸边协定几乎无可能性。
     
      (二)开放式的诸边协定(最惠国待遇的诸边协定)
     
      开放的诸边协定又称“关键群体协定”(critical mass agreements, CMAs),[14]也有翻译为“临界数量协定”,[15]这是一种包容性(inclusive)的诸边协定。“关键群体”(critical mass)一词是借用社会动力学的“群聚效应”概念(来源于核物理链式反应中的“临界质量”),用来描述在一个社会系统里,某件事情的存在已达至一个足够的动量,使它能够自我维持,并为往后的成长提供动力。开放式诸边协定的一个关键特征是,对某议题感兴趣的部分WTO成员之间进行谈判制定协定规则,该规则只适用于签署协定的成员,但是其成果必须在最惠国待遇的基础上(on a mostfavored-nation basis)涵盖所有WTO成员,包括那些未参与该项协定的成员。这类协议不涉及“协商一致”原则,如果成员决定签署开放式诸边协定,它们可将具体的协议条款列入GATT的承诺表中。开放式诸边协定作为WTO的一部分,是由WTO秘书处负责。如果成员有意参与到关于开放式诸边协定未来的讨论,可向WTO秘书处寻求支持。
     
      开放式诸边协定具有三个特征[16]:第一,精选谈判议题。这些选题具有相对独立性,不采用WTO现有一揽子承诺模式。第二,核心成员参与。这类诸边协定谈判需要有核心成员参与,先试先行,然后通过最惠国待遇原则惠及未参与方。由于开放式诸边协定通过最惠国待遇原则给发展中成员受益,从而保留了WTO给发展中成员特殊而有差别的待遇原则。这些核心成员通常是所谈协定产品市场占有一定的市场权重(market weight)。这种市场比重的数据可由WTO秘书处负责统计提供。第三,聚焦关税减让。关税减让可以通过最惠国待遇来实施。当然,聚焦关税减让不等于说只能限于关税减让,事实上在服务贸易开放、政府监管机制合作等方面都可能成为开放式诸边协定谈判的内容。
     
      现行WTO协定未对开放式诸边协定做出任何相关的规定,在WTO规则中也无任何经全体成员批准的法律文件对此类诸边协定的法律地位进行说明,涉及该类诸边协定的所有事项完全由其参与成员决定,协定谈判的启动以及协定的达成并不需要全体成员的同意。有学者批评这种“一事一议”方式推进的诸边谈判,缺乏可预见性。[17]
     
      目前WTO内部已有这类开放式诸边协定的实践,[18]最典型的就是《信息技术协定》(ITA)。在1996年12月举行的新加坡部长级会议上,WTO29个成员共同达成了《关于信息技术产品贸易的部长宣言》,该宣言成为日后谈判ITA文本的WTO法律依据。ITA于1997年3月26日正式生效。在2015年12月的内罗毕部长级会议上ITA扩围谈判完成,WTO54个成员达成了《关于信息技术产品贸易扩围的部长宣言》,[19]此为新版本的ITA。信息技术产品贸易的主要成员几乎都加入到了该协定中。只有在签署ITA的WTO成员达到了信息技术90%的贸易量时才能生效。现阶段而言,以ITA为代表的诸边协定的议题局限于工业制成品。ITA参与成员对其各自的关税减让表进行修改,而根据GATT1994第2条第7款的规定,关税减让表构成属于GATT1994的组成部分,因此关税减让表中的承诺将依据最惠国待遇原则适用于WTO全体成员。ITA是一项具有利益外溢性质的诸边协定。[20]
     
      《环境产品协定》(EGA)谈判是WTO体制中另一项正在谈判的开放式诸边协定,采取了“诸边约束,多边受益”的模式。EGA谈判于2014年7月开始,欧盟和WTO的16个成员参与其中。在现有的EGA谈判参与成员中,仅有中国和哥斯达黎加为发展中成员,印度、南非、俄罗斯、墨西哥、尼日利亚等经济体量较大的发展中成员均未参与到EGA谈判之中。印度、墨西哥这样的温室气体主要排放国如未能参与到谈判中,势必会影响EGA能否达到其环境目标。
     
      另外,值得关注的是在WTO外的“诸边协定”,例如TISA的动向。TISA的谈判并没有获得WTO成员广泛的正式同意,尽管其谈判在日内瓦举行,但却不属于WTO内的谈判,WTO秘书处没有介入该谈判,因此,它不是严格意义上的WTO诸边协定。TISA谈判在23个WTO成员之间展开,已进行了21轮谈判。谈判由参与成员以协商一致的方式推动。中国于2013年正式提出了加入TISA谈判的申请,包括欧盟在内的多数参与成员对中国的加入表示欢迎,但以美国为代表的少数参与成员却对中国的加入表示疑虑。中国的参与将会使TISA参与成员的服务贸易总量达到全球服务贸易总量的90%,从而满足普遍认为的“临界数量”的要求,有利于TISA进一步的多边化。如果目前WTO体制内无法正常进行开放式的诸边谈判,则以美国为核心的一部分“志同道合”的成员很可能抛开WTO,而在WTO之外进行类似TISA的谈判,从而导致WTO边缘化。考虑到WTO目前的僵局状况,在布宜诺斯艾利斯召开的2017年部长级会议上,WTO成员已就电子商务、国内服务监管、投资便利化和中小微型企业发起了四项联合倡议,探索按诸边模式进行谈判。
     
      开放的诸边协议倡议至少为处于僵化的WTO机制注入新的活力。它们为WTO成员提供了一种工作机制,成员可就感兴趣的议题进行探讨,就这些议题是否有可能形成合理的政策进行讨论,从而形成一致的意见。同时,诸边倡议也起到试验性的作用,探索哪些领域可以进一步推动合作。在WTO成员利益多元化、议题复杂化的今天,多边取得谈判成果绝非易事,多组合、多速度的开放模式可是未来贸易自由化的探讨方式。诸边谈判可最终促进多边进程,但WTO成员要慎重选择诸边谈判模式,“不能为诸边而损多边”。[21]西方有些学者主张对多边协定进行诸边修改后适用诸边,[22]对这种“开倒车”的诸边协定观点要坚决否定。
     
      此外,开放式的诸边协定因对非签署成员采用最惠国待遇而可能产生“搭便车”问题。WTO中“搭便车”问题是最惠国待遇适用的一个负面结果,指的是后加入WTO协定谈判的成员,在没有承担相应义务的情况下,直接享受其他成员开放市场的优惠。“搭便车”行为会对早先做出承诺开放程度高的成员产生不利影响。“搭便车”问题的避免又与“关键数量”成员参与密切相关。“经验表明,对相关产品贸易占到贸易总额80~90%的国家而言,即使搭便车问题突出,它们也愿意加入到世贸组织成员下的自由贸易团体中。”[23]
     
      三、电子商务协定谈判与诸边模式
     
      目前对于电子商务(e-commerce)没有广为接受的权威定义。[24]从较为宽泛的意义讲,电子商务是指通过网络从事商业,包括在线下交付货物或服务,也包括在线上传输产品,如软件。WTO《关于电子商务的工作计划》中把电子商务界定为“通过电子方式进行货物或服务的生产、分销、营销、销售或者交付。”但需要注意的是,WTO特别表明这一定义“仅仅适用于本工作计划之中”,从中可以看到WTO对相关定义持比较谨慎的态度。
     
      WTO对电子商务的规制经历了较长的时间。1998年WTO通过了《电子商务全球宣言》,成立了电子商务工作小组,下设4个专题小组,并在1999年向总理事会提交工作报告。但由于在三大问题上(电子产品是否分类为货物或服务;是否延长不对网上产品征收关税;哪个工作组负责该工作)WTO成员有分歧,最后总理事会没有将该工作报告提交部长理事会。自1998年开始,2001、2005、2009、2011、2013、2015、2017年的部长级会议都涉及了电子商务议题。
     
      2017年12月布宜诺斯艾利斯部长级会议决定推动电子商务的讨论。2017年12月13日,由WTO71个成员签署的WTO电子商务决议草案中写道:“根据现有的授权,我们同意继上届会议后,继续开展电子商务工作方案中的工作。我们将努力重振工作,并指导总理事会根据WTO相关机构提交的报告,在2018年7月和12月以及2019年7月的会议上定期进行审议,并向下一届部长级会议提交报告。”[25]包括澳大利亚、加拿大、智利、欧盟、韩国、挪威和巴拉圭在内的WTO成员成立了一个电子商务工作组。美国表示愿意与这些WTO成员合作,共同开启WTO电子商务问题谈判的探索性工作。中国尽管没有在布宜诺斯艾利斯会议上签署电子商务联合声明,但对有关电子商务的倡议表示了兴趣。
     
      2018年7月中旬,WTO一些成员在日内瓦进行了电子商务协定的第四轮讨论,讨论的主题分别是:数字贸易和便利化;消费者和企业信任;开放市场(包括开放数据和市场流动);其他与电子商务有关的主题(包括发展与合作在内的跨领域共性问题)。这些讨论仅具有“探索”性质,还没到起草诸边协定的筹备阶段。2019年1月的达沃斯世界经济论坛可能作为开启该诸边谈判的契机。本次论坛认为,“全球化4.0”四大新变化之一是“全球经济领导格局由奉行多边主义进一步发展为诸边主义”。
     
      目前WTO主要成员对WTO电子商务协定谈判的内容和方式仍然存在较大分歧。中国将WTO电子商务协定谈判的内容界定在传统的线上线下联动的相关问题上。2016年11月4日,WTO公布了由中国提交的电子商务倡议。中国认为,WTO内电子商务相关的工作应该体现多边贸易体制的包容性,并且基于统一的精神逐步进行,应该优先考虑一些简单的问题,以避免各成员反对及损害多边贸易制度。2018年4月12日,美国向WTO提交了《电子商务计划联合声明》文件。这份文件名为电子商务,实际内容讨论的是数字贸易产生的新问题。美国国际贸易委员会(USITC)在2013年的《美国和全球经济中的数字贸易》报告中将数字贸易定义为:“通过互联网传输而实现的产品和服务的商业活动,既包括以互联网为媒介传输产品和服务的国内商业活动,也包括以互联网为媒介传输产品和服务的国际贸易”。[26]2017年,该委员会进一步完善了2013年的定义,指出“数字贸易是任何行业的公司通过互联网进行产品和服务的交付,以及如智能手机和互联网传感器等相关产品的交付,它虽然包括电商平台提供的相关产品和服务,但排除了网络订购的实体产品和其数字附属品”。[27]美国试图在包括跨境数据流动、数据本地化和电子传输等一系列争议较大的议题上谋求进展。
     
      目前欧盟的立场比较折中,主张讨论应当从各国容易达成一致的事项出发,比如电子签名、加密和透明度的规定,日后再寻求进一步突破。
     
      以美国为主导的《美国墨西哥加拿大协定》(USMCA)中有关数字贸易的内容,可以基本反映美国的诉求:(1)禁止将关税和其他歧视性措施应用于以电子方式分发的数字产品(电子书、视频、音乐、软件和游戏等);(2)确保供应商不受限制使用电子认证或电子签名,从而促进数字交易;(3)保证可执行的消费者保护,包括隐私和未经请求的通信适用于数字市场;(4)限制政府要求披露专有计算机源代码和算法的能力,以更好地保护数字供应商的竞争力。
     
      WTO成立之时根本没有数字贸易这种东西,因此没有专门针对数字贸易的WTO规则。尽管近年来世界贸易的增长有所放缓,但在过去10年里,数字产品和服务的贸易得到迅猛发展。然而,这么多年过去了,WTO在数字贸易方面仍然没有明确的规则。一个没有数字贸易规则的WTO的确难以被称为“世界贸易”组织。阿里巴巴董事局主席马云干脆提出了eWTO的主张(后修正为eWTP)。[28]
     
      从现实效率情况出发,WTO成员可以采取开放式的诸边谈判模式,但这种模式的启动需要得到包括中国在内的“关键数量”成员“协商一致”才可启动。
     
      四、中国如何平衡WTO多边模式与诸边模式
     
      目前WTO成员对WTO改革包括运用诸边模式仍然有分歧。欧洲理事会于2018年6月28日至29日授权欧盟委员会推进WTO现代化,并在2018年9月将相应文件提交WTO货物贸易理事会。欧盟主张采用开放式诸边谈判模式。[29]2018年9月加拿大等向WTO提交了《强化及现代化WTO》讨论文件,提出了改革方案。[30]美国虽然主张WTO改革,但在如何改的问题上态度暧昧,特别是在上诉机构机制改革问题上采取消极阻扰态度。就采用诸边模式问题上,原先一些立场摇摆的发展中成员如巴西、阿根廷一反前态,公开表示支持在最惠国基础上的诸边谈判。印度、南非等发展中成员仍坚持多边问题要通过多边进程解决,仍然坚持要完成多哈发展议程,认为诸边模式会以牺牲多边贸易制度为代价。
     
      中国认同WTO改革,但目前仍然处于提出原则主张阶段。中国外交部对WTO的改革提出了三个基本原则,即:1.不能改变WTO基本原则;2.应该以发展为核心,照顾发展中国家的合理诉求;3.应在相互尊重、平等互利基础上循序渐进。[31]中国商务部在2018年11月召开的WTO改革有关问题新闻吹风会上相关官员进一步解释了关于WTO改革中方所提出的三个基本原则[32]并具体提出了五点主张。[33]三原则之一是“世贸组织改革应该遵循协商一致的决策机制。”在五点主张中也表示“同时改革应该推动世贸组织规则与时俱进,能够回应21世纪经济现实的需要。”可见,中国政府的立场声明中并不完全排斥在尊重“协商一致”的前提下,对WTO现代化规则改革或完善的探索,这自然包括与开放式诸边模式兼容的可能性。中国驻WTO大使张向晨2018年11月16日在法国经济财政部、外交部组织的研讨会午餐时的发言,也原则上说明了中国对WTO改革的基本观点。他认为“WTO需要改革、必须改革。同时,改革必须坚持正确的方向,采取恰当的方式。”张向晨大使在强调对已有规则应该遵守的同时,也表示“新的商业领域需要新规则,也应允许部分成员,也许可从志同道合的成员开始进行探索,但要充分听取和考虑广大发展中国家的意见和需求,最终形成多边规则。”[34]这段话中也是有条件地认可了开放式诸边协定谈判模式。
     
      本文认为,提倡基于最惠国待遇原则的开放式的诸边谈判模式是以维护WTO多边贸易体制为前提的,这类诸边谈判模式的提出和推进本身就应在“协商一致”(不反对即为同意)的决策机制下授权的,例如中国已经参与的《信息产品协定》谈判及达成,接下来中国可能参与电子商务协定的谈判。诸边谈判模式应严格限制在贸易本身领域,以关税减让为核心内容,不易急于加入非关税措施领域,更不能与货币低估、核心劳工标准、国有企业纪律等议题捆绑进行。与市场准入和贸易规则有关问题仍然需要通过多边模式解决。就诸边模式的“核心数量”标准而言,电子商务/数字贸易的诸边协定谈判应该有中国、美国和欧盟共同参与。中国、美国和欧盟达成原则一致有助于诸边协定谈判的有效开展。
     
      “协商一致”制定多边贸易协定是WTO多边贸易体制的终极目标,仍然需要维护和追求,但目前一下子要实现这种终极目标已经遇到严重的瓶颈。通过“协商一致”方式,有选择地采用开放式诸边谈判途径迂回实现多边主义,不失为推动WTO前行的妥协次优方案。当年GATT诸多规则逐渐演变成WTO规则就显示了诸边主义的智慧,当今WTO协定中的若干多边贸易协定(如反倾销、补贴、保障措施和技术法规的协定)最初都是由GATT的一些缔约方(但不是所有缔约方)接受的诸边协定,随着WTO的成立这些准则才变得完全多边化。[35]
     
      开放式的诸边协定模式应该适用WTO争端解决机制,而不能“另起炉灶”。在争端解决方面,作为W T O协定一部分的《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)附录1与附录2也对诸边贸易协定作出了规定。根据附录1的规定,诸边贸易协定属于DSU适用的协定。但考虑到这种诸边协定的特殊性,因而其争端解决执行机制不能采用交叉报复。事实上,涉及的诸边协定的争端已经产生,相关案件的专家组已经引用ITA的相关规定对案件进行了裁决。[36]
     
      开放式的诸边协定谈判模式应积极为发展中成员争取过渡性安排或差别待遇。谈判进程中应提高透明度,让其他未参加谈判的成员更好地了解协议内容,从而为未来的加入做好准备。[37]WTO成员应该深谙“自行车理论”,一个组织必须不断向前发展才能保持生存平衡,才有发展的动力。

    【作者简介】
    龚柏华,复旦大学法学院教授,博士生导师。
    【注释】
    [1]龚柏华.国际金融法新论[M].上海.上海人民出版社,2002:318.
    [2]世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本[M].法律出版社,2008:8.
    [3]徐泉.WTO“一揽子承诺”法律问题阐微[J].法律科学,2015(1):154-156.
    [4]彼得·萨瑟兰等. WTO的未来——阐释新千年中的体制性挑战[M].刘敬东,等译.北京:中国财政经济出版社,2005.
    [5]赵维田.世贸组织的法律制度[M].北京:人民出版社,2000:29-31.
    [6]李浩培.条约法概论[M].北京:法律出版社,2003:30-31.
    [7]程大为.诸边主义还是(大)区域主义?——解决WTO多边主义危机的两难选择[J]. WTO经济导刊,2014(2):90-92.
    [8]Raymond Saner, "Plurilateral Agreements Key to Solving Impasse of WTO Doha Round and Basis for Future Trade Agreements within the WTO Context, " CSEND Policy Brief Number 7, 2012.
    [9]Peter Sutherland et al., The Future of the WTO: Addressing Institutional Challenges in the New Millennium, Geneva: WTO, 2004:61-66.
    [10]Robert O. Keohane & Joseph S. Nye, Jr., Between Centralization and Fragmentation: The Club Model of Multilateral Cooperation and Problems of Democratic Democracy, KSG Working Paper, No.01-004, 2001:6.
    [11]世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本[M].法律出版社,2000:5.
    [12]Sue Arrowsmith, “Reviewing the GPA: The Role and Development of the Plurilateral Agreement after Doha”, in Simon J. Evenett and Bernard Hoekman, The WTO and Government Procurement , Edward Elgar Publishing Limited, 2006:74.
    [13]Bernard Hoekman, “Proposals for WTO Reform: A Synthesis and Assessment, ” Minnesota Journal of International Law, 2011, 20:349-350.
    [14]Revitalizing Multilateral Governance at the World Trade Organization, Report of the High-Level Board of Experts on the Future of Global Trade Governance, 2018:35.
    [15]钟英通. WTO体制中诸边协定问题研究[D].西南政法大学博士论文,2017.
    [16]Gary Winslett, “Critical Mass Agreements: The Proven Template for Trade Liberalization in the WTO”, World T. R., 2018, 17(3):405-426.
    [17]屠新泉,李思奇. WTO改革的稳与进[J].环球,2018(17).
    [18]1997年有69个成员签署的《服务贸易总协定》的附加协议《基础电信协议》可以说是较早的开放式诸边协定。该协议适用于WTO所有成员,也包括没有签署协议的成员。
    [19]Ministerial Declaration on Trade in Information Technology Products, WT/MIN(96)/16.
    [20]钟英通. WTO体制中的诸边协定问题释微——以《信息技术协定》为例[J].甘肃政法学院学报,2017(3):141.
    [21]雷蒙.诸边谈判:推动贸易自由化的良方?[J]. WTO导刊,2018(7):62.
    [22]Jo Feldman and David Brightling, "Imaging a Post-Doha Future: The Future Stability of the Global Trading System", New Zealand Journal of Public and International Law, 2012, 10:127-136.
    [23]Revitalizing Multilateral Governance at the World Trade Organization, Report of the High-Level Board of Experts on the Future of Global Trade Governance, 2018:52.
    [24]2019年1月1日生效的中华人民共和国《电子商务法》第2条规定:“本法所称电子商务,是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。金融类产品和服务,利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务,不适用本法。”
    [25]Work Programme on Electronic Commerce, Ministerial Decision of 13 December 2017, the Eleventh Ministerial Conference, Buenos Aires, 10-13 December 2017, WT/MIN(17)/W/65.
    [26]USITC, Digital Trade in the U. S.and Global Economies, 2013, p.27:“Digital trade” in this report means both U. S.domestic commerce and international trade in products and services delivered via the Internet.
    [27]USITC, Global Digital Trade: Market Opportunities and Key Foreign Trade Restrictions, 2017, p.23: For the purposes of this report the Commission defined the term “digital trade” as follows: The delivery of products and services over the Internet by firms in any industry sector, and of associated products such as smart phones and Internet-connected sensors. While it includes provision of e-commerce platforms and related services, it excludes the value of sales of physical goods ordered online, as well as physical goods that have a digital counterpart (such as books, movies, music, and software sold on CDs or DVDs).
    [28]龚柏华.论跨境电子商务/数字贸易的“eWTO”规制构建[J].上海对外经贸大学学报,2016(6):18-28.
    [29]Concept paper, WTO modernization, Future EU proposals on rulemaking, July 5, 2018.“Plurilateral negotiations: In areas where multilateral consensus is unattainable, actively support and pursue plurilateral negotiations which should remain open to all Members to join and whose results will be applied on an MFN basis. Explore the feasibility of amending the WTO agreement so as to create a new Annex IV.b which would contain a set of plurilateral agreements that are applied on an MFN-basis and which could be amended through a simplified process.
    [30]Joint Communiqué of the Ottawa Ministerial on WTO Reform (Australia, Brazil, Canada, Chile, European Union, Japan, Kenya, Korea, Mexico, New Zealand, Norway, Singapore and Switzerland).
    [31]王毅谈国际贸易体系改革:应坚持三个“不能丢”[EB/OL].中国外交部官网[2019-01-06].https://www.mfa.gov.cn/web/wjbzhd/t1594907.shtml.
    [32]三个基本原则为:一是世贸组织的改革应该维护多边贸易体制的核心价值,非歧视和开放是多边贸易体制最重要的核心价值,也是世贸组织成员在多边规则框架下处理与其他成员经贸关系的一个根本的遵循,改革应加强多边贸易体制的核心价值,推动世贸组织在全球经济治理中发挥更大的作用。二是世贸组织改革应该保障发展中成员的发展利益,发展是世贸组织工作的一个核心,改革应该解决发展中成员在融入经济全球化方面的困难,赋予发展中成员实现其经济发展所需要的灵活性和政策空间,帮助实现联合国2030年可持续发展的目标,缩小南北差距。三是世贸组织改革应该遵循协商一致的决策机制。改革关系到多边贸易体制的未来,改革的议题选择和最终结果应该通过协商一致做出决策,改革的进程应该保证广大成员特别是发展中成员的共同的参与,而不要出现由少数成员说了算,也不要搞“小圈子”。
    [33]五点主张为:一是应维护多边贸易体制的主渠道地位。改革应该“维护多边贸易体制在全球贸易自由化、便利化进程中的主渠道地位,不能够以所谓的新概念、新表述混淆并否定多边贸易体制的权威性,不能“另起炉灶”。二是我们主张应该优先处理危及世贸组织生存的关键问题。改革应该将单边主义和保护主义的做法关进制度的笼子,应该尽快解决上诉机构成员明显受阻这些紧迫的问题,确保世贸组织各项功能的正常运转。三是应解决规则的公平问题,并且回应时代的需要。改革应该解决一些发达成员过度农业补贴,对国际农产品贸易造成的长期的、严重的扭曲,应纠正贸易救济措施的滥用,特别是在反倾销调查中的替代国做法,这一做法对正常的国际贸易秩序造成了严重的干扰,同时改革应该推动世贸组织规则与时俱进,能够回应21世纪经济现实的需要。四是应保证发展中成员的特殊与差别待遇。中国是世界上最大的发展中国家,我们愿意在世贸组织中承担与我们自身发展水平和能力相适应的义务,我们不允许其他成员来剥夺中国理应享受的发展中成员的特殊与差别待遇。五是世贸组织改革应该尊重成员各自的发展模式。改革应该取消一些成员在投资安全审查和反垄断审查中对特定国家企业的歧视,要纠正一些发达成员滥用出口管制措施,阻挠正常的技术合作的做法。中方也反对一些成员否认发展模式的多样性和对不同发展模式的歧视,不赞同将发展模式问题纳入到世贸组织改革,不同意将没有事实依据的指责作为世贸组织改革的议题。
    [34]张向晨.论WTO的改革——在法国经济财政部、外交部组织的研讨会午餐时的发言,2018-11-16.这段话的英文原文:“With respect to making new rules for new forms of business activities, we should allow members, maybe starting with groups of like-minded ones, to explore these issues, but we also need to duly consider the views and needs of the developing members and fully consult with them.Only through an inclusive process, can we maybe eventually reach multilateral outcomes.”参见商务部网站:http://coi.mofcom.gov.cn/article/y/gnxw/201811/20181102809728.shtml.
    [35]James Bacchus, Was Buenos Aires the Beginning of the End or the End of the Beginning? The Future of the World Trade Organization, Policy Analysis No.841, May 8, 2018.
    [36]European Communities and Its Member States — Tariff Treatment of Certain Information Technology Products, WT/DS377/R.
    [37]Bernard Hoekman and Petros Mavroidis, WTO “à la Carte” or “Menu du Jour”? Assessing the Case for Plurilateral Agreements, EUI Working Paper, RSAS 2013/58; Bernard Hoekman and Petros Mavroidis, “WTO‘à la Carte’or‘Menu du Jour’? Assessing the Case for Plurilateral Agreements, ” the European Journal of International Law, 2015, 26(2):319-343; Bernard Hoekman and Petros Mavroidis, "Embracing Diversity: Plurilateral Agreements and the Trading System, " World Trade Review, 2015, 14(1):101-116.

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