一趟顺风车 入狱十五载
2019/3/12 15:13:18 点击率[46] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法分则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】运输毒品案件,被告人往往以不知情为由,拒绝认罪,即使签订了认罪认罚协议,被告人基于侥幸心理,或者出于对法律的无知,开庭时也经常翻供,拒不认罪。本案件中,被告人从侦查阶段起至二审终结时,始终坚持不认罪,令人困惑不解。其辩称只是坐顺风车去东莞虎门找朋友玩,因没联系上朋友,又随车返回,否认参与毒品运输。本案主犯被判处死缓,没有上诉,其余被告人均不服一审判决,全部上诉。面对本案诸多疑点,二审仍然采取书面审理,令人匪夷所思。
    【中文关键字】运输毒品;证据存疑;拒不认罪;人权保障;二审书面审理
    【全文】

      当事人和辩护人基本情况和案由
     
      上诉人(原审被告人)苏某,男,汉 族,出生地广东省某市,因本案于2016年11月29曰 被羁押,次曰被刑事拘留,同年12月26曰被逮捕。现羁押于广州市黄埔区看守所。
     
      上诉人(原审被告人)林某,女, 汉族,出生地湖北省某市,因本案于2016年11月29曰被羁押,次曰被 刑事拘留,同年12月26日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
     
      辩护人胡海雄,广东天穗律师事务所律师。
     
      辩护人颜孝慧,广东天穗律师事务所实习律师。
     
      上诉人(原审被告人)钟某,男,汉族,出生地广东省某市,因本案于2016年11 月29日被羁押,次日被刑事拘留,同年12月26日被逮捕。现羁押于广州市黄埔区看守所。
     
      上诉人(原审被告人)徐某某,男,汉族,出生地广东省某市,因本案于2016年11月29日被羁押,次曰被刑事拘留,同年12月26曰被逮捕。现羁押于广州市黄埔区看守所。
     
      公诉机关:广州市人民检察院
     
      案由:贩卖、运输毒品罪
     
      案情简介
     
      2016年11月起,原审被告人徐某以其租住的东 莞市中堂镇群英路富盈公馆12栋一单元804房为据点,进行贩卖毒品犯罪活动,并多次在上址容留被告人苏某、徐某某、钟某、 林某、吸毒人员苏*、吕*(另案处理)等人吸食毒品。期间,被告人苏某多次受被告人徐某的雇佣,帮忙送毒品给购毒人员。
     
      2016年11月25日,被告人徐某某以贩卖为目的到上址以人民币10⑽多元的价格向被告人徐某购买氯胺酮十几克; 2016年11 月27日,被告人徐某某以贩卖为目的到上址以人民币3000多元的 价格向被告人徐某购买氯胺酮五十多克。
     
      2016年11月29日晚,被告人钟某以贩卖为目的到上址以 民币1万元向被告人徐某购买了三包氯胺酮90. 45克。
     
      2016年11月29日19时许,被告人徐某与毒品上家“阿玉” (另案处理)联系约定购买二亚甲基双氧安非他明片剂(以下简称 MDMA片剂,俗称“摇头丸”),并指使被告人林某、钟某,驾 驶车牌号为粤AH295J小轿车从富盈公馆出发到东莞市虎门镇富菌 茶餐厅附近取回2包MDMA片剂运回徐某租住的东莞市中堂镇雅苑 路居益凯景中央2栋601房。同曰23时许,被告人徐某和苏某得知有同伙被抓后,在富 盈公馆12栋一单元804房收拾打包毒品准备转移到居益凯景中央2 栋601房时被民警抓获。民警当场在屋内搜出疑似毒品一批【经称 量和鉴定,共净重45196. 5克,其中12636. 3克检出氯胺酮成分; 147.4克检出二亚甲基双氧安非他明(MDMA)、氯胺酮成分; 69.2克检出二亚甲基双氧安非他明(MDMA)成分; 33.2克检出甲基苯丙 胺、二亚甲基双氧安非他明(MDMA)成分;其佘32310.4克未检出 甲基苯丙胺、MDA、MDMA,氯胺酮、可卡因、四氢大麻酴、海洛因成 分】。民警在被告人苏国成身上缴获疑似毒品11小包【经称量和鉴 定,共净重25。81克,其中7. 45克检出氯胺酮成分;16。96克检出 二亚曱基双氧安非他明(MDMA)成分;1?4克检出甲基苯丙胺、二 亚甲基双氧安非他明(_MA)成分1。
     
      当天23时40分许,民警在东莞市中堂镇雅苑路居益凯景中央 2栋601房抓获被告人林某、钟某和徐某某,并当场在房间地面上缴获被告人林某、钟某从虎门运回的两包MDMA片剂【经称 量和鉴定,共净重550.7克,检出二亚甲基双氧安非他明(MDMA) 成分】、疑似毒品6包(经称量和鉴定,共净重5425. 2克,未检出 甲基苯丙胺、MDA、MDMA、氯胺酮、可卡因、四氢大麻酚、海洛因成 分)和作案工具手机多台等;在被告人林某随身携带的挎包内缴 获毒品一包(经称量和鉴定,净重2. 3克,检出氯胺酮成分);在被告人钟某身上缴获其于2016年11月29日晚向被告人徐某购买的毒品三包(经称量和鉴定,共净重90. 45克,检出氯胺酮成分); 在被告人徐某某身上和随身携带的挎包里缴获其于2016年11月25 曰和2016年11月27日向被告人徐某购买的毒品以及其他毒品 【经称量和鉴定,共净重101. 29克,其中82. 54克检出氯胺酮成分; 0.41克检出甲基苯丙胺成分; 0. 8克未检出甲基苯丙胺、MDA、MDMA, 氯胺酮、可卡因、四氢大麻酚、海洛因成分; 2. 99克毒品检出二亚 甲基双氧安非他明(MDMA)、氯胺酮成分; 4. 25克检出甲基苯丙胺、 二亚甲基双氧安非他明(MDMA)成分;10. 30克未检出甲基苯丙胺、 MDA、MDMA,氯胺酮、可卡因、四氢大麻酚、海洛因成分I。
     
      本案争议焦点
     
      林某是否构成运输毒品罪?
     
      林某是否运输毒品罪的主犯?是否在运输毒品过程中负责导航及联系交接毒品卖家阿玉?
     
      为何没有对钟某的手机提取指纹并鉴定?
     
      毒品卖家阿玉是否被抓获?为何缺失阿玉的证人证言?
     
      二审辩护观点
     
      林某辩护律师认为;
     
      (一)、一审法院错误认定:“被告人徐某指使林某、钟某运输毒品。两人在向毒品上家取得MDMA片剂后,驾车返回东莞中堂将毒品交给徐伟文”。(判决书第7页第13行至18行)
     
      首先,本案毒品买家徐某既已认罪认罚,并签署认罪认罚具结书,故其供述相对来说真实性、可信度高。徐伟文的所有供述都稳定的供述:自己仅是指派钟某前去虎门拿毒品,未指派林某前去。即使在庭审中仍陈述:“没有让林某去虎门,是林某自己跟着出去,而且未告知林某钟某去虎门是运输毒品”。
     
      其次,通过徐某、林某、钟某、徐某某、苏某的供述及吕某华的证言可以确认:徐某与林某于案发时已经分手。故公诉机关及钟某辩护人认定基于徐某与林某两人之间特殊关系,徐某有袒护林某的假设不能成立。
     
      最后,2016年11月29日,MDMA片剂被取回运至东莞市中堂镇雅苑路居益凯景中央2栋601房,但徐某在富盈公馆12栋一单元804房已被民警抓获,徐某未见过被带回的MDMA片剂。故钟某、林某未将毒品交给徐伟文。
     
      因此,一审法院认定事实错误,在无确实、充分证据的前提下,即认定徐某指派林某运输毒品。
     
      (二)、一审法院错误认定:“被告人林某负责向卖家联系和交接毒品,在共同犯罪中起积极作用,是主犯。”(判决书第46页第15至16行)
     
      一审法院仅仅依靠同案被告人钟某的口供、从林某随身的包里搜出的钟某的银色直板苹果手机,及林某与徐某发送的信息即认定林某使用钟某的手机导航、联系毒品卖家和交接毒品,显得过于轻率。关于究竟是谁负责导航和如何与卖家电话沟通交接毒品,林某和钟某的供述亦相互矛盾。
     
      1、钟某是同案犯,与本案有利害关系,其供述的采信度存疑。且钟某的供述疑点重重,前后矛盾。同时也与被告人徐某供述其并未指派林某去虎门交接毒品的事实矛盾。
     
      (1)、2017年11月30日,是钟某被抓后第一次接受讯问,离案发时间仅是几个小时;其不清楚其他同案犯及外面的情况,心理防线低。故其当日的口供相对于之后的口供,可信度较高。钟某清晰、具体了供述当天徐某如何指派他前去虎门运输毒品、自己如何联系了卖家(快到目的地后我就用手机13570288259打对方电话,接电话的是一名女子,她告诉我她的车停在该茶餐厅门口打着双闪应急灯我……)及与卖家是如何交接毒品的(对方走到我的车旁边,她开了我的车的右后门,将一个黑色胶带包装的“糖”从车门外放进车内,对方关了车门后就离开,我马上开车掉头离开后,我马上叫林某从副驾驶爬起来将放在后排的那包东西拿过来放进她白色挂包里……)。故钟某之后的供述称:林某使用他的手机导航、联系卖家,不排除其有推脱责任,虚假供述的嫌疑。
     
      (2)、钟某供述,林某使用其手机的原因及谁使用手机导航前后不一。在之前的供述中,钟某供述因自己在开车,故由林某使用其手机打电话给买家,但在庭审中又陈述,林某因自己手机没电而使用其手机。根据双方手机的通话记录及短信消息等,均可证明钟某供述林某使用其手机并自上高速至被抓获一直控制其手机,为虚假供述。
     
      根据钟某与徐某的微信语音聊天记录可知:钟某的银色直板苹果手机(13570288259)至少在案发当日19:15仍控制在钟某手中;
     
      该手机于21:55:25向一个Q18025216968(朱佰)的人发送一条微信消息:“番薯出左事啊”(88页),通过消息内容可知,该条消息的编辑者为钟某而非林某,此时的钟某仍在开车,却能使用手机输入汉字发送消息,故与之开车不方便打电话的供述相悖;
     
      根据该手机的通话记录可知,22:13:43-23:12:47主叫徐某13512703679手机5次;根据苏某13760786176号手机的通话记录,可查询到,该手机与钟某13570288259手机分别于21:10:27,通话53秒;22:14:09,通话1分54秒;22:21:38,通话29秒。故可询问苏某,该时间段是何人与之通话,便可知悉,手机是否由林某所控制;
     
      关于钟某供述林某手机没有电而使用他的手机,与事实不符。通过查询林某13197344406手机的短息记录及通话记录可知,在20:07:14、20:20:59、20:51:17、21:18:39、21:26:38……至23:43:44多次使用自己的手机与他人通信、通话,并不存在钟某所说的手机没电的情形;
     
      关于林某是否使用钟满辉的手机进行导航,钟某的供述也是前后矛盾。在2016年12月12日的供述中虽然说是林某拿他的手机来导航和与虎门的人联系,但在讯问其在去虎门被抓获的时候有没有使用过从林某身上搜出的银色苹果手机,钟某称:“在车上我用过来导航。”钟某负责开车,需要导航的人正是钟某而非林某。
     
      (3)。钟某关于从虎门回到东莞中堂2栋601房,进入林某睡觉的房间原因的供述疑点重重。其供述进入房间是为了拿手机出来,但其又供述因为自己有两个手机,所以一开始并没有意识到一个手机在林某那里。结合徐某某的供述,林某与钟某一同进入房间。如果像钟某所述,进入房间是为了拿手机,那为何手机仍在林某处?再结合钟某13570288259手机与苏某13760786176号手机的通话记(21:10:27,通话53秒;22:14:09,通话1分54秒;22:21:38,通话29秒)。不排除如林某所述:自己从未使用控制过钟某的手机,因钟某进入房间后,才将手机遗落在房间。而并非如钟某所述,手机自去虎门途中至被抓获就一直由林某控制、使用。
     
      2、钟某13570288259手机即使在林某白色皮包内查获,也不能证明林某使用过钟某的手机,更不能证明其有使用该手机进行导航、联系毒品卖家。
     
      第一,根据公诉机关提供的通话记录可知:钟某13570288259手机在22:13:43-23:12:47主叫徐某13512703679手机5次;并且与苏某13760786176号手机的通话(21:10:27,通话53秒;22:14:09,通话1分54秒;22:21:38,通话29秒)。那么,从虎门回到中堂2栋601房,钟某13570288259手机并非一直在林某的白色皮包中,而是中途有被拿出来多次使用过。且根据林某13197344406、13808828424手机短信记录及通话记录可知,林某于案发当日几乎都是使用13197344406手机与外界联系,林某也是一直用13197344406手机与徐某1306048240手机及13512703679进行手机短信和电话联系,直至23:43:44分,其根本没有需要使用钟某13570288259手机自22:13:43-23:12:47联系徐某13512703679手机5次;更没有理由使用钟某的手机与苏某进行多次通话,故可推断钟某13570288259手机并非由林某控制,而是由钟某自己使用。
     
      第二,根据公安机关办案记录,2016年11月29日23时40分许,民警在中堂2栋601房,抓获林某、钟某,徐某某。但林某在23:43:44仍使用13197344406手机尝试联系徐某;同时也使用13808828424手机在23:49分发送微信。故不排除林某在被抓获时,慌乱将自己的两部三星手机及钟某遗落在床上的银色直板苹果手机装入白色皮包中,否则实在难以说明,为什么一直在手中使用的手机会在包中查获。
     
      第三、公安机关对被告人的手机所做电子物证勘查中提取到林某在案发当晚,给被告人徐某发送的信息,并无确认拿到毒品后该如何处理等内容,也更无能证明林某负责向卖家联系和交接毒品的内容。
     
      通过查询案发当日林某与徐某之间的短信往来,林某13197344406手机与徐伟文1306048240手机间,自22:25:14-23:42:51共6条短信(前1条为徐某发送给林某,其余5条是林某发送给徐某),其中只有23:11:09发送的短信涉及到毒品,林某反问徐某:“你宝贝糖不要了呀”。该条信息不能证明林某负责向卖家联系和交接毒品。
     
      3、本案关键证据侦查机关没有提取。
     
      (1)。钟某银色直板苹果手机13570288259与阿玉13026823933有12次通话,其中2016-11-29有一次通话,2016-11-29 20:09:08,57秒,主叫。侦查机关不知什么原因没有调取上述通话记录录音,通过录音应该可以证实与阿玉电话联系交接毒品到底是钟某,还是林某?
     
      (2)。侦查机关并未从银色直板苹果手机提取林某的指纹。一审认定林某使用钟某的手机联系毒品卖家、交接毒品,手机上应当会留下林某的指纹。令人大惑不解的是,如此重要的证据,侦查人员并未搜集固定。如果侦查机关对林某使用的钟某的银色直板苹果手机,进行指纹提取鉴定,可以一目了然,查清事实。不知道为何侦查机关没有采集相关指纹鉴定?
     
      4、关键证人“阿玉”(另案处理的毒品卖家)的证人证言缺失。
     
      阿玉是本次毒品的卖家,她可以证实到底谁与她打电话交接毒品。阿玉如果是在逃还可以理解,但如果有朝一日抓获归案,供出交接联系毒品的是钟满辉,不是林某。岂不是一桩冤案。
     
      在二审关押期间,2018年6月9日下午,律师第四次会见时,林某向辩护律师反映。大约在2018年5月18日律师第三次会见后,其有向看守所管教检举揭发阿玉的行为并告知阿玉真名叫胡怀玉湖南人等相关信息。2018年5月31日,姓陈的管教告知林某,阿玉已经被抓获。关于林某检举揭发的行为,以及阿玉是否被抓获归案,公安机关是否是依据林某检举提供的信息而抓获阿玉,请二审法院依职权予以查明。
     
      如果阿玉已经归案,就能彻底查清案情,具体交接联系毒品运输的主犯就自然会水落石出。
     
      5、依据原审法院已查明的事实:(1)卖家的手机号码是由钟某亲手存放在自己的手机里;(2)交易地点由买家徐某发送到钟某的微信上;(3)钟某供述徐某会给其运输费300/500元,徐某供述会给钟某500元;(4)钟某提供运输工具并亲自开车;(5)证据显示是使用钟某的手机联系卖家“阿玉”交接毒品;(6)买家徐某供述只是指派钟某去运输毒品,而未指派林某前去参与运输。(7)徐某、林某、钟某、徐某某、苏某的供述及吕某华的证言证实徐某与林某已经分手。
     
      由此可见,在整个过程中,都无证据证明是林某负责导航、与虎门的毒品卖家联系及交接毒品。而依据以上查明的事实,一审法院仍认定钟某起次要作用,是从犯;而在无任何确实、充分的证据下,即认定林某负责向卖家联系和交接毒品,是主犯,明显属于认定事实错误,林某的罪责应当轻于钟某。
     
      (三)、徐某是该批毒品买家,其供述只是指派钟某运输,并未指派林某;林某与徐某已经分手,关于这次毒品运输,林某未从中获取任何收益。林某在整个过程中,处于从属、辅助和被支配的地位,所起的作用和主观恶性相对较小。
     
      根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(大连会议纪要),对于运输毒品犯罪的这部分人员,在量刑标准的把握上,应当与走私、贩卖、制造毒品和具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别,不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。
     
      综上所述,一审法院认定林某负责向卖家联系和交接毒品,起积极作用的事实,所依据的证据不确实、充分,不能排除合理怀疑。事实认定错误且量刑畸重。因此,根据疑罪从无,存疑有利于被告的原则,应当认定上诉人无罪或者予以从轻处罚。
     
      裁判结果
     
      二审法院认为,对上诉人林某及其辩护人所提,经查,认定上诉人林某运输毒品的事实证据有:1、上诉人钟某稳定的供述,证实原审被告人徐某叫钟某驾车和上诉人林某一起到虎门拿毒品,林某知道去虎门是拿毒品的。在去虎门的车上,钟某负责驾车,林某负责导航、与虎门的毒品卖家联系及交接毒品。2、原审被告人徐某虽然在侦查阶段后期和一审庭审供称未指派林某前去虎门,但是,其也供称因担心钟某和林某带毒品回富盈公馆804房会出事,于是通知他们转移到凯景中央601房。鉴于徐某与林某系情侣特殊关系,不排除徐某有袒护林某的可能性,故应采信钟某的稳定供述。3、公安机关对林某的手机所作电子物证勘查中提取到林某在案发当晚,在不知道徐某被抓获,找不到就向徐某发短信“你的宝贝糖不要了”,证实其和钟某从虎门拿回的摇头丸正在她手中,民警也在林某睡的601房房间地上查获了涉案摇头丸2包。而林某发给徐某的短信:“一点事就顾着自己跑,我们都不是人,你还有没有人性?我们都不怕你怕什么,跟着你的人都是阿猫阿狗”,证明其对他们正在实施的毒品犯罪行为是不合法的有明确的认知;林某于案发当晚23时49分给一个昵 称为“KK灭绝”发微信“终于把虎门联系好了”,这与钟某供述称林某用其手机与虎门的毒品上家联系相印证。4、抓获经过、搜查笔录、执勤见证证实民警在林某的白色手提包中查获钟某的银色苹果手机,这与钟某关于林某用其手机打电话给毒品上家和导航后一直控制其手机相互印证,林某关于其没有使用过钟某手机,没有打电话联系毒品上家的辩解与查明的事实、证据不符。 5、林某手机微信中有大量涉毒信息,包括其贩卖毒品给湖北老乡,参与徐某的贩毒生意,于2016年11月28日通过其毒品下家给徐某筹集了 2万元毒资等等,证实其作为徐某的女朋友,关系密切且有参与贩卖毒品的情节; 6、现场尿液检测报告书,证实林某为吸毒人员。林某作为吸毒人员对毒品有较强的认知,对于毒品交易方式及隐蔽性特点亦有较强的认知。结合本案其他证据,其辩称不知道和钟某去虎门拿的是毒品,她只是去虎门找朋友玩的辩解不可信,且不合情理。综上,上诉人钟某、徐某的供述、电子物证勘查笔录与查获的毒品、车辆行驶轨迹、通话清单等证据相互印证,证实上诉人林某主观上明知到虎门是为徐某拿毒品,其负责导航、与虎门的毒品卖家联系及交接毒品的,一审认定其行为构成运输毒品罪定罪准确,量刑适当。上诉人林某上诉及其辩护人提出认定林某运输毒品罪的事实不清,证据不足,一审量刑畸重,应认定林梦婷无罪或从轻处罚的辩护意见,与本案查明的事实、证据不符,不能成立,不予釆信。
     
      二审法院认为,原审被告人徐某结伙贩卖、运输毒品,数量大,且容留他人吸毒,其行为已构成贩卖、运输毒品罪和容留他人吸毒罪;上诉人苏某结伙贩卖毒品,数量大,其行为构成贩卖毒品罪; 上诉人林某运输毒品,数量大,其行为构成运输毒品罪;上诉人钟某运输毒品,数量大,且贩卖少量毒品,其行为构成贩卖、运输毒品罪;上诉人徐某某贩卖毒品,数量较大,其行为构成贩卖毒 品罪。在共同贩卖毒品犯罪中,原审被告人徐某起主要作用,是主犯。上诉人苏某起辅助作用,是从犯,应当减轻处罚。原审被告人徐某犯数罪,依法应数罪并罚。原审被告人徐某认罪认罚,依法可从轻处罚。上诉人钟某归案后如实供述其罪行,依法可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确, 量刑适当,审判程序合法。上诉人苏某、林某、钟某、徐某某上诉及其辩护人的辩护意见,经查均不成立,不予釆纳。依照《中 华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定,裁定如下:
     
      驳回上诉,维持原判。
     
      六、办案体会
     
      开庭审理是依法审理案件的一般原则,也是实现审判公平正义、树立司法公信和法律权威所不可或缺的重要形式要件。但显示不容乐观,对于刑事案件的二审,绝大部分法院都是以不开庭审理为原则,开庭审理为例外。
     
      刑事案件二审通常不开庭,一审判决书中有被判死缓的同案被告人,被判处死缓的被告人不上诉的,即使其他被告人上诉的,一般二审也不开庭,二审法院依然习惯书面审理。然而,民事案件属于财产类纠纷,二审通常是开庭审理的,刑事案件涉及被告人的人身自由,即使量刑畸重,除非死刑被告人上诉,其他被告人上诉的竟然也不开庭。如此立法,实在令人匪夷所思,亟待改进。
     
      二审书面审理饱受诟病,辩护律师成了唱独角戏,二审法官既是公诉人又是裁判者,难免有越位之嫌,也难以令被告人心服口服,亦不利于判决生效后被告人在监狱的改造,不利于防止冤假错案的发生,与被告人的人权保护背道而驰,着实令人忧心。

    【作者简介】
    胡海雄,广东天穗律师事务所律师,本科毕业于武汉大学。研究生学历、法律硕士、华南师范大学、华南理工大学兼职硕士生导师,亚太法协一带一路常设委员会委员;广州、佛山、惠州仲裁委员会仲裁员。

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