刑法学研究现状之评价与反思
2019/3/7 8:50:45 点击率[124] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】法学研究
    【写作时间】2013年
    【中文关键字】方法论;实证研究;规范刑法学;学派之争
    【全文】

      在所有法学学科中,刑法学是体系化程度相对较高发展、也较为成熟的学科。刑法学研究学术队伍素来庞大并在继续发展壮大之中,刑法学研究成果迭出。作为显学的刑法学,在上个世纪末市场经济兴起导致民商经济法兴盛而经历了短暂式微之后,在21世纪的今天,其发展进入了最为活跃的时期。当下中国刑法学界,老中青三代学者同时代并存,本国传统体系与西方移植理论竞相发展,刑法学派初步形成并时有论战,刑法学研究逐步具有了独立的学术品格。
     
      改革开放至今的刑法学研究,大致可分三个阶段:
     
      第一个阶段是1978年至1988年。1978年改革开放以后,刑法学研究逐步兴起。伴随1979年7月6日新中国第一部刑法典颁行,刑法学研究正式拉开序幕。由于建国初期受苏俄意识形态的影响,这一时期的刑法学研究以介绍、移植前苏联刑法理论为主,平面犯罪构成体系、主客观相统一原则、社会危害性理论等均是在这一时期确立;对刑法条文的解释基本停留在翻字典的水平,政治著述被作为学术论据。套用苏力“政法法学”的概念,这一阶段可称为“政法刑法学”时期。
     
      第二个阶段是1989年至1999年。自1988年全国人大常委会提出了刑法修改初步方案后,刑法学研究进入了一个以刑法修改为中心的时期。从刑法修改前集中批判1979年刑法、提出立法建议,到刑法修改后对新条文进行释义,刑法学研究均是围绕着立法而进行,故这一阶段可称之为“立法刑法学”时期。
     
      第三个阶段是2000年至今。现行刑法修改推动了我国刑法解释学的发展。修改后的新罪名急需解释,新确立的罪刑法定原则又划定了解释边界;这种解释活动博弈的结果是,刑法学者深刻地发现了社会危害性理论与罪刑法定原则之间的矛盾,于是,以批判社会危害性理论与我国刑法犯罪概念为契机,刑法学研究开始全面清理前苏联刑法理论。在建构刑法解释学过程中,研究国外有关刑事法律规定和现代刑事立法的发展趋势成为风潮,刑法学研究进入“脱苏入欧”时期,刑法学研究正式踏上刑法教义学发展的征程。这一阶段可称之为“规范刑法学”时期。
     
      总体而言,改革开放三十余年来我国刑法学研究为我国刑事法治的发展作出了巨大贡献。然而,迄今为止,刑法学研究中仍存在着诸多问题值得反思。
     
      第一,刑法学派之争初成气候但任重道远,“大词法学”之争遮蔽了学术问题之争。
     
      在摆脱了刑法学研究第一个十年的政治化色彩,以及刑法修改前后第二个十年的“对策法学”的主要特征后,当下我国刑法学研究处在建国以来最为兴盛的阶段。放眼当今刑法学界,已形成三个领域的学派之争,即犯罪论体系平面与阶层化之争、形式与实质刑法观之争、结果与行为无价值之争。学术之争本该围绕学术问题进行,遗憾的是,参与争论的一些学者往往游离于问题之外,常常使用(反)法治、合理性、科学、人权等“大词”批判对手,使学派之争演变为“大词法学”之争。
     
      面对阶层化主张的影响日益扩大,主张平面体系的学者认为该体系具有“合理性”或“较强的科学性”,在刑法学界依旧是“主流”理论体系,对批判者提出的问题大而化之;对于三阶层主张者认为平面体系更易入罪的看法,则以“其荒谬性自不待言,不消辩驳”化解之;面对实质刑法主张的实用主义法哲学基础,形式刑法学者则以“实用主义是经验主义,是反法治的”,将实用主义污名化,借以简单地否定对手的观点;采用大词进行批判,批判者的主张似乎获得了不证自明的合理性,令人感叹“今天的中国法学家都己经与真理共在了”,其直接后果就是导致争论难以深入展开。
     
      “大词法学”之争遮蔽学术问题之争,导致学派之争必然远离“运用学术的方式开展学术批判”的基本要求。对于平面体系受到的挑战,有学者主张“中国法律实务教育应统一采用一种犯罪构成理论作为其主流犯罪构成理论”,即只允许将平面体系而不得将德日等犯罪论体系编入刑法学教科书。这种主张从根本上远离了三阶层与四要件之间诸如事实与价值、客观与主观等问题之争,忘记了“无论是赞成重构或反对重构的学者,都还有大量的工作需要去完成”的事实,将学术论战引向了毫无价值的非规范性话语;而且,以统一法学实务教育作为理由“拒绝思考对方提出的问题”,实际上意图杜绝对犯罪论的探讨,这种做法将极大地阻碍我国刑法学术探索和发展。
     
      使用大词进行论战容易上纲上线,脱离学术规范进行批评,游离于问题之外,任意给对手扣帽子。对我国平面体系受“政治意识形态的裹挟”问题,批判者认为这是“对苏俄刑法学历史的无知”,从而失去了对平面体系自身强烈的主观性进行反思的机会;将实质刑法的目的解释方法武断地定性为“变相的类推解释方法”,随后便得出实质刑法在进行类推解释的大词结论;最为极端的大词,则是对实质刑法的主张动辄以“纳粹刑法”的大帽子扣向对手,似乎以此形式刑法便获得了道义上的胜利;如此种种,不一而足。
     
      当今刑法学界真正意义上的学派之争,恐怕只有结果无价值与行为无价值之争;二者以法益侵害说与规范违反说为各自出发点,展开从理论根据到各自内涵、责任论到刑罚论、共犯论到未遂犯论等全方位且极富针对性的论战。通过论战,不仅深化了论战者各自的基本主张,而且促进了对手进一步思考自身学说的优势和缺陷,并为学派之争树立了标杆。在学派之争中,不应用对法治理想的渴望代替争论的具体化,不应采用“大词法学”遮蔽具体问题;动辄以大词予以定性,将导致只有结论没有论证。
     
      第二,刑法学研究中的体系性思考极为匮乏,问题思考没有与体系思考进行链接。
     
      在德日刑法理论推动下,当今我国众多刑法学者逐步确立了自己的学术体系;与此同时,学者们也不断推出自己的新观点以解决各种具体问题。遗憾的是,学者们的创见中常常出现自相矛盾的情形,问题思考没有贯通于所主张的理论体系之中,检验其是否具有一致性。
     
      比如主张三阶层的学者力主以构成要件论为逻辑起点的三阶层体系,甚至主张回到李斯特—贝林时代古典的三阶层犯罪论体系;另一方面又主张引进德国刑法中的客观归责理论,以解决我国刑法中混乱的因果关系问题。然而,客观归责论借助风险原则,早已超越了其作为构成要件理论的定位,而与违法和有责性纠缠不清,最终成为了与可罚性相当的概念,“现在德国人朗朗上口的不是三阶层,而是‘客观归责’”。古典犯罪论体系以犯罪事实为出发点,以三阶层为逻辑架构,以报应为目的,它回望过去,强调的是形式规则意识;客观归责论以价值性的危险判断为出发点,它横跨三阶层体系,以预防为目的,它面向未来,注重的是体系的价值承载。因此,主张三阶层尤其是古典体系的学者同时又主张客观归责理论,这是自相矛盾的。主张二阶层的学者在“法律不是嘲笑的对象”的观念的支持下,对于如何在二阶层体系中给刑法第13条犯罪概念合理定位的问题,却不予回答,这等于在实际上嘲笑了第13条的规定。如果能够结合二阶层自身的特性给予合理解决,对之进行体系与问题的双重思考,相信对二阶层的推行更为有利。
     
      又如形式刑法观主张者认为法益侵害说“其实就是社会危害性理论的翻版而已”,以此批判实质刑法观。法益侵害性与社会危害性概念来源不同、法律意义属性等均为不同,将二者划上等号,不但是对法益侵害性的误解,更是对我国社会危害性理论的拔高;果如此,我国刑法岂非早在20世纪中期就继受了德日刑法而非前苏联刑法,既然这样,为何还要对社会危害性理论进行大张旗鼓的清理?如果认为法益侵害说“带有强烈的主观判断色彩”而反对以之作为犯罪的本质,以行为人内心心情等主观色彩鲜明的内容作为违法性根据的规范违反说显然更难担此重任。显然,形式刑法观的追随者片面地以法学概念中不可避免的不够清晰的内容为由,以偏概全地对法益侵害说进行错误的定性,进而对实质刑法观展开错误的批判;而且,批判者没有全面地把握形式刑法领军人物的基本立场,以至于使形式刑法观的立论前后不一,充满矛盾。
     
      再如,在规范刑法学的主张下提倡“敌人刑法”。规范刑法学力主以规范化的刑法学术语言搭建学术平台,以规范化的表述解释刑法条文并诠释解决刑法问题。“敌人刑法”概念主张区分犯罪人与敌人,对犯罪人的死刑应当立即废除,对敌人永远不能废除死刑;而所谓敌人,就是持续性地对社会基本规范进行破坏的人。问题是,无论“敌人刑法”将敌人作何定义,不可否认,它与规范刑法学的适用对象即犯罪人有着根本差异。“敌人”一词源于政治学,是一个政治概念,以政治概念为逻辑出发点解决刑法问题,诸如死刑的存废与适用对象等,这恰恰是以非规范性话语解决规范刑法学内部的问题,其与规范刑法学的立场有自相矛盾之嫌。如果能在规范刑法学的体系之中考虑敌人刑法的问题,也许结论的得出会更为慎重。
     
      第三,刑法学研究方法单一,实证研究极为缺乏;现有实证研究需要回归实证。
     
      “当代中国法学研究的另一个重大弱点是缺少经验的研究”。刑法学者热衷于对刑法条文进行逻辑演绎与规范分析,刑法解释论大行其道;学者们过分关注刑法教义学上的结论在学理上的妥当性,深深局限于刑法理论体系与概念范畴,忽视了案件调查、经验事实与统计数据等实证研究对于刑法学的意义。
     
      刑法学是面向实践的致用之学,因此刑法学研究理应推行用事实来验证刑法解释结论的实证研究方法;离开犯罪事实与经验素材的支撑,坐以论道地批判与指责,无疑是脱离现实的无病呻吟。比如,针对承认相对刑事责任年龄人可以成为转化型抢劫罪主体的主张,如果仅从理论的层面,很容易认为这种看法违背罪刑法定原则的人权保障机能,因为该种观点主张惩罚而不是主张教育,而刑罚对少年具有多种恶害。司法实践中相对刑事责任年龄人的刑罚适用情况与效果却并非如此。以某省某法院2009年至2011年间对未成年人适用非监禁刑为样本进行研究,被判处行政处罚或是劳动教养的青少年以及非监禁刑的未成年人再犯罪率明显高于被判处监禁刑的未成年人;对未成年人适用非监禁刑看似人道,但最终是非人道的。又如,面对醉驾犯罪量刑均衡问题,常有观点指出该罪适用缓刑过多甚至是居高不下,影响其实际效果。然而,某省市醉驾入刑一年来刑罚适用情况显示,无一例适用缓刑;另有数据显示,北京的醉驾犯罪缓刑适用率仅为1%。不分具体情况一律认为醉驾犯罪缓刑适用率过高,显然是缺乏实证研究的结果。再如,对于交通过失犯,基于结果无价值论的立场抽象地将其本质定位为以结果预见义务为内容的旧过失论,看似立足于客观主义,有利于实现刑法的人权保障机能,但实际上,深入实务调查可以发现,应该根据案件的具体情况分析行为人是否有预见并避免结果发生的能力;单纯根据结果预见义务,不当地扩大了交通过失犯罪的成立范围。还如扒窃,在就其是否应该不分数额大小一律入罪进行理论争议的同时,不妨深入到公安部门反扒窃一线,倾听他们的声音,分析实务中一律入罪或斟酌数额与其他情节有时不入罪的不同做法何者为妥。总之,对于长期采用规范与价值分析的刑法学,今后应重视采用实证研究的方法。
     
      当前我国刑法学界已有部分学者在学术研究中使用实证方法,比如人格刑法论者深入监狱问卷调查、个别访谈、调取司法数据等,但真正意义上的实证研究还需推进。以北京大学实证法务研究所的刑法学者们的实证研究为例,这种实证研究主要限于对法院公布的案例或判决进行分析后再进行理论的归纳和总结,它是否属于真正的实证研究,还需质疑。实证研究指研究者亲自收集观察资料,为提出理论假设或检验理论假设而展开的研究,它具有鲜明的直接经验特征。如果仅仅通过公布的法规或案例数据所提供的“事实”,再进行归纳和总结,虽然其中不乏实证研究的特点,然而,这些“事实”并非经由研究者深入实践调查得来,而是经由间接经验得出,它们是从文本到文本的纸面上的实证,并非真正意义上的实证研究。只有走出书斋,深入实践考察调研之后再对事实予以分析、对材料予以归类,并由此进行妥当的推论并上升为学术理论,才是真正意义上的实证研究。
     
      第四,刑法学研究基本局限于刑法学科内部,学科壁垒森严,与相关学科关系隔膜。
     
      经由刑法学者倡导的刑事一体化理念深得整个刑事法学界的认可。遗憾的是,刑法学者至今在一体化的践行道路上还未起步,刑法学科自身壁垒森严,刑法学与其他邻近学科比如刑事诉讼法学、犯罪学、监狱学等的关系极为隔膜,类似于德国或我国台湾地区精通刑事实体法又精通程序法的学者基本没有,学术研究自此呈现出隔断化现象。
     
      以刑法学与刑事诉讼法学的关系为例。分析刑法问题的刑法学者天然地局限于本学科领域内,使得问题或者不能深入或者方向有误或者结论片面。比如,在犯罪论问题上,主张三阶层的学者认为构成要件该当性、违法性与有责性是体系性的审查案件模式,它克服了平面体系重控诉轻辩护的缺点。然而,在刑事诉讼过程中,平面体系是否阻碍了辩方提出合法辩护事由而致事实难以认定?能否要求被告人对正当化事由承担一定的提供证据责任或者证明责任?没有分析刑事诉讼过程中平面体系的适用情况,没有深入考察其是否存在着不利于保护被告人辩护权等问题,得出上述结论似有仓促之嫌。又如,关于存疑时有利于被告原则的问题。仅停留在刑法学领域之内从刑法价值、条文规定等出发,就会得出有利于被告原则“不是一项普遍适用的刑事司法原则,将该原则扩大适用至刑法领域是错误的”这样极不妥当的结论;联系该原则是如何随着刑事诉讼法的发展进程而得以确立的,以及它所具有的程序与实体规则的双重特性,就会发现该原则可以在刑法领域内适当适用;它也并非仅能在事实存疑时适用,而是在事实与法律存疑时均可适用。再如,在个罪的适用上,对于醉驾犯罪,刑法学者固执于刑法学科内部,反反复复讨论刑法第13条但书可否适用于该罪。但无论得出何种结论,都无法破解醉驾犯罪作为类似于国外违警罪的立法类型与我国刑法第13条但书作为类似于国外重罪出罪条件之间的矛盾。如果转换视角,从刑事程序法的角度分析,我国醉驾犯罪仅凭血液酒精含量值单个证据定罪,鉴定意见的证明力似需质疑;借鉴国外诉讼程序的相关做法,可以尝试建构醉驾犯罪中被告人对鉴定人的对质权,以对抗国家权力机关可能发生的出入人罪,确保控辩双方地位平等,从而通过程序法的保障最终实现罪刑法定原则处罚的妥当性。由此,不仅免去了可否适用第13条这一无谓的纠缠,而且更好地解决了实际问题。还如,对于如何实现量刑规范化,刑法学者尤为重视基准的设定,却忽视了程序法的重要作用,以至于量刑规范化演变成为量刑情节精密化。以未成年人犯罪缓刑适用为例,实践显示,庭审中公诉人很少提及是否适用缓刑,辩护人对此一般也不加辩论,法官对此只能庭外调查后方能确定,从而难以确保缓刑适用的公正性。如果将缓刑适用纳入法庭辩论之中,由控辩双方针对此问题进行辩论,就可在极大程度上保证法官准确适用缓刑;由此,通过程序法的保障,就可以充分实现量刑规范化。
     
      在打破实体法与程序法的隔膜的同时,刑法学也应积极加强与犯罪学、监狱学等相邻学科的沟通,尽可能广泛吸收其他学科的方法和知识以推动刑法学的研究。
     
      中国刑法学研究还存在其他问题,如刑法学研究跟风现象严重,研究中实用主义盛行,对于时代问题、热点案例、当下政策等反应积极,这样的研究虽然并非不需要,但当这类研究过多和过热时必然会影响刑法学自身基础理论的夯实;学术量化评价标准严重,学术评价体系尚需改进;犯罪论体系平面化与阶层化两大阵营的学者隔膜极深,双方未能打破成见,心平气和地就我国犯罪论体系是否需要变革等问题进行直接交流;刑法理论研究与实务脱节,真正能发挥理论对实务指导作用的学术成果为数尚少;刑法学术规范需要进一步建立,等等。但是,前述所及四个问题,应该说是所有问题中最突出的,因而也是最迫切需要刑法学者去克服的问题。未来中国刑法学的发展,应当在现有成就的基础上,总结过往,反思当下,扬长避短,以无愧于推动中国刑事法治进一步发展的使命。

    【作者简介】
    刘艳红,东南大学法学院院长,教授、博士、博士生导师,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授、第七届全国十大杰出青年法学家、享受国务院特殊津贴专家,入选“国家百千万人才工程”、获得国家级“有突出贡献中青年专家”称号、入选教育部新世纪人才计划。兼任中国刑法学研究会常务理事、中宣部、司法部、全国普法办公室“七五”普法讲师团成员、江苏省委法律顾问专家库成员、江苏省刑法学会副会长、江苏省检察理论研究会副会长等。最高人民法院“人民法院司法大数据研究基地”主任、江苏省高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”主任,《东南法学》主编,研究领域与特长为犯罪成立理论以及刑法解释论。

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