论道路管理者侵权责任的承担
2019/2/20 9:34:42 点击率[90] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】侵权法
    【出处】《法学杂志》2019年第2期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】道路管理者没有及时清理公共道路上的妨碍通行物而发生交通事故造成他人损害的,道路管理者的不作为与受害人的损害后果之间的因果关系是确定因果关系,而非《侵权责任法》第37条第2款的或有因果关系。道路管理者的不作为与妨碍通行行为人的妨碍通行行为构成间接结合行为,道路管理者和妨碍通行行为人应当承担按份责任。确定道路管理者的赔偿范围一般情况下考量道路管理者不作为的原因力,特殊情况下还要考量道路管理者的过错程度。妨碍通行行为人不明的,道路管理者侵权责任的承担不受影响。
    【中文关键字】道路管理者;确定因果关系;间接结合行为;按份责任;侵权人不明
    【全文】

      引言
     
      《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为《道路交通损害赔偿司法解释》)第10条规定:“因在道路上堆放、倾倒、遗撒物品等妨碍通行的行为,导致交通事故造成损害,当事人请求行为人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。道路管理者不能证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到清理、防护、警示等义务的,应当承担相应的赔偿责任。”在《道路管理者损害赔偿责任性质的法理分析》一文中,笔者已经论证道路管理者的清理、防护、警示等义务是第三人介入情形下的安全保障义务,道路管理者的损害赔偿责任是违反第三人介入情形下的安全保障义务而承担的侵权责任;既然如此,根据《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第37条第2款,道路管理者应当向受害人承担补充责任,道路管理者与妨碍通行行为人之间的数人侵权责任形态应当是大补充责任。
     
      然而,理论界与实务届均发出了不同的声音。有学者认为道路管理者与妨碍通行行为人之间的数人侵权责任形态应当是按份责任,有学者认为应当是连带责任,有学者认为应当是不真正连带责任。司法实践中有的法院判决按份责任,有的法院判决连带责任,有的法院判决不真正连带责任。理论上的争鸣及“同案不同判”的现象不得不让人对《侵权责任法》第37条第2款的妥当性、《道路交通损害赔偿司法解释》第10条后段中“相应的赔偿责任”是否为补充责任产生疑问。
     
      实际上,对于《侵权责任法》第37条第2款补充责任的规定,学界已经有很多反对意见。这些反对意见是否正确?或者说《侵权责任法》第37条第2款的规定是否妥当?这个问题的回答直接关系到妨碍通行物致害中道路管理者侵权责任的承担。因此,笔者不揣浅陋撰写本文,从《侵权责任法》第37条第2款入手,研究妨碍通行物致害中道路管理者侵权责任的承担。
     
      本文思路如下:第一部分从安全保障义务人的不作为与受害人的损害后果之间的因果关系出发,研究道路管理者的不作为与交通事故受害人的损害后果之间的因果关系;第二部分研究违反这种类型因果关系下的安全保障义务道路管理者与妨碍通行行为人之间的数人侵权责任形态;第三部分研究道路管理者损害赔偿的范围,指出在确定赔偿数额时应当考量的因素;第四部分研究妨碍通行行为人不明时,道路管理者如何承担侵权责任;最后一部分是结语。
     
      一、道路管理者的不作为与损害后果之间的因果关系
     
      (一)安全保障义务中的另一种因果关系
     
      根据《侵权责任法》第37条第2款,第三人实施直接侵权行为时安全保障义务人没有尽到安全保障义务造成他人损害的,第三人应当向受害人承担直接责任、安全保障义务人应当向受害人承担补充责任。第三人为自己的直接侵权行为向受害人承担第一顺位的侵权责任理所当然、天经地义,但安全保障义务人并没有实施直接侵权行为,他为什么要向受害人承担侵权责任?而且为什么他不承担普通的侵权责任而是特殊的补充责任?
     
      笔者在《论安全保障义务人承担补充责任的原因》一文中指出,安全保障义务人承担补充责任具体的原因是或有因果关系。即使安全保障义务人履行了作为义务,可能会避免(或减轻)损害后果的发生,也可能避免(或减轻)不了损害后果的发生;所以,安全保障义务人的不作为与受害人的损害后果之间的因果关系并不确定,有可能存在,也可能不存在。这种可能存在、可能不存在的因果关系不是正常、一般、普通的确定因果关系,而是特殊的或有因果关系。笔者还通过全国首例储户在银行被杀案分析这种因果关系的不确定性,进而赞同《侵权责任法》第37条第2款补充责任的规定。
     
      现在看来,这种理解有些狭隘,或有因果关系只是安全保障义务违反行为与损害后果之间因果关系的一种,此外还有一种,即确定因果关系。在确定因果关系中,安全保障义务人的不作为与受害人的损害后果之间的因果关系是确定的,确定地存在。它与或有因果关系的可能存在不同,就是确定地存在了,安全保障义务人的不作为确定地造成了损害后果的发生。易言之,第三人的直接侵权行为造成了损害后果的发生,安全保障义务人的不作为也造成了损害后果的发生,二者“共同”地造成了损害后果的发生。
     
      当然,不论是或有因果关系还是确定因果关系,都仅仅是针对事实层面;如果从法律层面来看,不论是《侵权责任法》第37条第2款,还是本文讨论的情形,因果关系都是存在的,否则,安全保障义务人也就无需承担侵权责任。
     
      杨垠红教授认为不作为因果关系从防止损害结果发生的角度来说,可以归结为两类,阻果有效型因果关系和阻果可能型因果关系。前者是指导致损害后果发生的直接原因力并非是不作为,而是其他行为或事件,但作为义务人的作为可以破坏这种关系链,阻止或防范损害后果的产生。后者是指即使义务人履行了作为义务也不能有效防止损害后果的发生,损害仍可能会发生。她的观点与本文有异曲同工之妙,阻果有效型因果关系就是确定因果关系,阻果可能型因果关系就是或有因果关系。
     
      确定因果关系是一种正常、一般、普通的因果关系,其成立可能会与受害人有物理上的接触,也可能不发生物理上的接触;后者在精神恐吓致害、动物惊吓致害、汽车鸣笛致害等案件中已经得到印证。
     
      (二)妨碍通行物致害中的因果关系
     
      在妨碍通行物致害中,道路管理者的不作为行为与交通事故受害人的损害后果之间的因果关系是什么类型?是确定因果关系还是或有因果关系?
     
      笔者认为,在妨碍通行物致害中,如果道路管理者尽到了清理、防护、警示等义务,按照社会生活的经验,通常不会发生基于该妨碍通行物品而致的交通事故,也就不会造成受害人的损害;易言之,道路管理者履行自己的作为义务将会阻止交通事故和损害后果的产生,能够破坏妨碍通行行为与损害后果之间的关系链;所以,道路管理者的不作为与受害人的损害后果之间的因果关系是确定存在的,不是可能存在的。这种因果关系不是什么特殊的或有因果关系,而是普通的确定因果关系。用杨垠红教授前述观点来看,它是阻果有效型因果关系。
     
      和精神恐吓、动物惊吓致害、汽车鸣笛致害等案件一样,妨碍通行物致害也不需要妨碍通行物与受害人物理上的接触。这点在巧盼木买买提诉巴州天翔汽车运输有限公司等公共道路妨碍通行损害责任纠纷案的一审判决中也有明确提及:“这种因果关系,可能与受害人直接发生物理接触,也可能不发生直接物理上的接触,只是因为避让堆放物导致损害后果,也应当认定因果关系的存在。”
     
      二、道路管理者与妨碍通行行为人之间的数人侵权责任形态
     
      (一)违反确定因果关系下安全保障义务的数人侵权责任形态
     
      在或有因果关系下,第三人与安全保障义务人之间的数人侵权责任形态是大补充责任;那么在确定因果关系下,第三人与安全保障义务人之间的数人侵权责任形态又是什么呢?
     
      在大安全保障义务违反行为中,如果光有第三人的直接侵权行为、没有安全保障义务人的不作为,损害后果不会发生,易言之,第三人的直接侵权行为无法单独地造成损害后果的发生;同理,如果光有安全保障义务人的不作为、没有第三人的直接侵权行为,损害后果也不会发生,易言之,安全保障义务人的不作为也无法单独地造成损害后果的发生。由此可见,对受害人的那(同一)个损害后果而言,是第三人的直接侵权行为和安全保障义务人的不作为相互结合、共同发挥作用的结果;所以,大安全保障义务违反行为是一种结合型数人侵权行为。而结合型数人侵权行为既包括直接结合行为,也包括间接结合行为。那么,大安全保障义务违反行为是直接结合行为还是间接结合行为?
     
      直接结合行为与间接结合行为都是数个侵权行为结合导致损害后果的发生,但前者中数个行为联系紧密,后者中数个行为联系松散;至于紧密、松散的认定标准,笔者已经在他处做了详细论述,此处不再赘述。接下来本文就用该标准来检验第三人的直接侵权行为与安全保障义务人的不作为之间的结合。
     
      在时间上,第三人的直接侵权行为发生在先,安全保障义务人的不作为出现在后,它们不是同时发生,而是连续发生,并且在时间上形成关联的进程。在侵权行为样态上,前者一般都是积极的作为,后者是消极的不作为。在对损害后果的作用上,前者是“主谋”、对损害后果的发生起到了直接作用,后者是“帮凶”、对损害后果的发生只是起到间接作用。由此可见,它们之间的结合是松散而非紧密。
     
      因此,大安全保障义务违反行为是一种间接结合行为;既然是间接结合行为,那么第三人和安全保障义务人就应当向受害人承担按份责任。
     
      (二)妨碍通行物致害的数人侵权责任形态
     
      在妨碍通行物致害中,道路管理者没有及时发现、警示、防护、清理妨碍通行物品而违反了自己的安全保障义务,该不作为与妨碍通行行为人的堆放、倾倒、遗撒物品等妨碍通行行为构成了一种大安全保障义务违反行为;根据上文分析,该大安全保障义务违反行为也和其他大安全保障义务违反行为一样是间接结合行为。鉴于安全保障义务违反行为有很多情形,为了保证该结论的准确性,本文接下来就论证道路管理者的不作为与妨碍通行行为人的妨碍通行行为是间接结合行为。
     
      在时间上,先是妨碍通行行为人实施了堆放、倾倒、遗撒等妨碍通行行为,然后道路管理者才没有履行自己的安全保障义务,二者不是同时发生而是连续发生的。在侵权行为样态上,妨碍通行行为人的妨碍通行行为是积极的作为(遗撒是例外,它是消极的不作为),而道路管理者的安全保障义务违反行为是消极的不作为。在对损害后果的作用上,妨碍通行行为人的妨碍通行行为是交通事故和损害后果发生的“罪魁祸首”,对损害后果的发生起到了直接且巨大作用;道路管理者的安全保障义务违反行为是交通事故和损害后果发生的“帮凶”,对损害后果的发生只是起到间接且较小的作用。因此,它们之间的结合是松散的结合而非紧密的结合,二者构成间接结合行为而非直接结合行为。
     
      既然是间接结合行为,妨碍通行行为人与道路管理者之间的数人侵权责任形态就是按份责任。其实此时数人侵权责任形态为按份责任,并非笔者首倡,司法实践大多也采纳这种观点;但在笔者有限的阅读范围内,尚未见到对按份责任的正当性论证,只有一个判决中一句话对此加以说明。在邵海水等诉淳安县公路段等公共道路妨碍通行损害责任纠纷案中,判决写道:“淳安县公路段与郑学时不存在任何意思联络,且未及时发现并清除路面障碍物的消极不作为行为与郑学时的违法占道行为并非直接结合,不构成共同侵权,不应承担连带责任,故应根据受害者及两被告过失大小或者原因力比例各自对邵光德的死亡承担相应的民事责任。”
     
      (三)对几种数人侵权责任形态的辨析
     
      关于妨碍通行行为人与道路管理者之间的数人侵权责任形态,除了大补充责任外,如前所述,理论界与实务界还有连带责任、不真正连带责任两种观点;笔者认为,这两种数人侵权责任形态都不妥当,有辨析的必要。
     
      1.对连带责任的辨析
     
      有人认为,“之所以将连带责任强加给公共道路的维护者,是因为他们对公共道路负有管理、养护、清扫或清除的义务。当有人在公共道路上实施堆放、倾倒或遗撒的行为时,他们有权力亦有义务去制止;当发现在公共道路上实施堆放、倾倒或遗撒妨碍通行的物品时,他们有义务去清扫、清除、排除妨碍,保持道路的通畅。如果他们没有去制止,或者没有去即使清扫、清除,就是一种不作为的侵权行为,因此而发生他人受损的事件的,当然应当引发承担相应的侵权责任。”
     
      笔者对此不敢苟同,道路管理者没有尽到自己的管理、养护、清扫或清除的义务,他是应当承担侵权责任,但承担侵权责任并非一定要承担连带责任。(法定)连带责任作为一种过重的侵权责任,其成立以法律特别规定为限:它要么是数个侵权行为人实施了共同侵权行为(《侵权责任法》第8条),要么是共同危险行为(《侵权责任法》第10条后段)、直接结合行为(《人身损害赔偿司法解释》第3条第1款)、并发侵权行为(《侵权责任法》第11条)或其他基于一定政策考量而规定的侵权行为(如《中华人民共和国食品安全法》第55条)。而妨碍通行行为人与道路管理者之间没有意思联络,妨碍通行行为人的妨碍通行行为与道路管理者的不作为不是共同侵权行为;妨碍通行行为人的妨碍通行行为与道路管理者的不作为不具有同质性,它不是共同危险行为;妨碍通行行为人的妨碍通行行为与道路管理者的不作为之间的结合不紧密,它不是直接结合行为;道路管理者的不作为单独不足以导致损害后果的发生,它不是并发侵权行为;没有需要妨碍通行行为人与道路管理者承担连带责任的特殊理由,它也不是基于一定政策考量而规定承担连带责任的侵权行为。所以,妨碍通行行为人与道路管理者之间的数人侵权责任形态不应该是连带责任。
     
      2.对不真正连带责任的辨析
     
      有人认为,“此时,高速公路经营管理者与致害车辆所有人之间的责任关系如何?根据侵权责任法原理,致害车辆是引起损害发生的原因之一,在符合侵权责任构成要件的条件下,致害车辆方同样应当对受损害方遭受的损害承担赔偿责任。笔者认为,致害车辆方与高速公路经营管理者之间成立不真正连带责任,即受损害方有权选择其中任一责任人要求赔偿,并且在起诉一个责任人但其请求权未得到实现和救济的情况下,受损害方可以起诉另一责任人要求获得赔偿。”
     
      表面上看,妨碍通行行为人与道路管理者之间的数人侵权责任形态的确像不真正连带责任,因为妨碍通行行为人与道路管理者对于受害人承担的侵权责任的内容相同,二者是基于不同的原因对受害人承担侵权责任。但是,妨碍通行行为人与道路管理者的赔偿范围都只是受害人的部分损害,他们不像不真正连带责任人那样对受害人负全部的损害赔偿责任;所以,不论是妨碍通行行为人还是道路管理者承担侵权责任后,都不会使受害人的损害赔偿请求权归于消灭。所以,妨碍通行行为人与道路管理者之间的数人侵权责任形态不应该是不真正连带责任。
     
      三、道路管理者的赔偿范围
     
      既然此时的数人侵权责任形态为按份责任,那么道路管理者只需对受害人的部分损害承担赔偿责任;然而,这部分到底是多少?占全部损害的多少比例?
     
      毫无疑问,道路管理者的赔偿范围要根据具体案件来确定,属于法官自由裁量权的范围,但法官在进行自由裁量时还应当参考一定的客观因素。笔者认为,确定道路管理者的赔偿范围,一般情况下只考量道路管理者不作为的原因力,特殊情况下还要考量道路管理者的过错程度。
     
      (一)一般情况下赔偿范围的确定
     
      在间接结合行为中,数个侵权行为人之间不存在共同的过错,所以,就不应该考察主观过错,而是考察客观行为,即客观上每个侵权行为对损害后果形成的“贡献度”、所起到的“作用”。这就是原因力。易言之,根据每个侵权行为对于受害人损害后果的原因力,来确定每个侵权行为人的责任范围。
     
      由于道路管理者的安全保障义务违反行为是不作为侵权,其原因力的认定比较困难;法院应当根据案件的具体事实,综合考量第三人的直接侵权行为对损害结果的作用、安全保障义务人对阻止损害发生所具有的能力、采取的措施等因素。
     
      在妨碍通行物致害中,妨碍通行行为人的妨碍通行行为直接导致了交通事故和损害后果的发生,它是直接原因,而道路管理者的不作为是间接原因;所以,其原因力要大于道路管理者不作为的原因力。当然也有原因力较小的情形,这就需要具体情况具体分析。比如看妨碍通行行为是发生在高速公路上还是乡间小道上(如果是前者,妨碍通行行为人的妨碍通行行为的原因力就大一些,道路管理者不作为的原因力就小一些)、妨碍通行行为实施在深夜还是白天(如果是前者,妨碍通行行为人的妨碍通行行为的原因力就大一些,道路管理者不作为的原因力就小一些)、妨碍通行行为实施在正常天气还是风雨雪雾等特殊天气(如果是前者,妨碍通行行为人的妨碍通行行为的原因力就大一些,道路管理者不作为的原因力就小一些)、妨碍通行物品是庞然大物还是沧海一粟(如果是前者,妨碍通行行为人的妨碍通行行为的原因力就大一些,道路管理者不作为的原因力就小一些)等。
     
      当然,极端情况下妨碍通行行为人的妨碍通行行为和道路管理者的安全保障义务违反行为的原因力无法确定;此时只有推定两个侵权行为的原因力相同,妨碍通行行为人与道路管理者只有平均承担侵权责任,那么道路管理者的赔偿范围就是是受害人损害的一半。
     
      (二)特殊情况下赔偿范围的确定
     
      确定道路管理者的赔偿范围本来只需考量道路管理者不作为的原因力,不需考量道路管理者的过错程度,考虑到某些特殊情况下道路管理者的不作为虽然原因力较小但其主观恶意较大,而妨碍通行行为人的主观恶意较小;为了避免二者之间的利益失衡,在确定道路管理者的赔偿范围时还应当对其过错程度进行考量。
     
      比如,某货车在高速公路的颠簸路段上由于颠簸致使车上货物遗落,高速公路经营企业没有按照规定的时间巡查就没有发现遗落的货物,别的司机看到后通知了高速公路经营企业,但是高速公路经营企业对此置之不理(既没有进行公告警示,也没有安排工作人员进行清理),后来有人开车撞上了该货物而受伤。很明显对于受害人的受伤,高速公路经营企业的不作为的原因力很小,但其放任不管的过错为间接故意,主观上恶意较大,所以,他不能仅仅承担非常小比例的责任份额;此时应该再考量其主观上的过错程度,其赔偿范围就要增大,只有这样才不违反公平正义的法律理念。
     
      因此,在这种特殊情况下,考量因素还要加上道路管理者的过错程度,这样才能在妨碍通行行为人与道路管理者之间实现利益平衡。
     
      四、妨碍通行行为人不明时道路管理者侵权责任的承担
     
      妨碍通行物致害案件由于交通事故发生地确定,道路管理者自然也就能够确定,但妨碍通行行为人由于逃逸等原因,可能会出现妨碍通行行为人不明的情形。在这种情况下,道路管理者的侵权责任又将如何承担?
     
      (一)司法实践的做法
     
      对此,司法实践主要有两种做法:一是对道路管理者的责任承担没有影响,道路管理者仍然赔偿原来的责任份额;二是对道路管理者的责任承担产生重大影响,道路管理者要赔偿受害人的全部损害。
     
      1.对道路管理者的侵权责任承担没有影响
     
      (1)道路管理者证明没有过错,驳回起诉
     
      妨碍通行行为人不明对道路管理者的责任承担没有任何影响的最典型体现就是道路管理者证明自己对于损害后果的发生没有过错,他根本就不承担侵权责任;此时,尽管妨碍通行行为人不明,但与道路管理者无关。
     
      在唐宽连诉山东蒙阴经济开发区管理委员会侵权责任纠纷案中,尽管未能查找到路上水管系何人摆放,被告山东蒙阴经济开发区管理委员会并未怠于清理道路上的堆放物而没有过错,因此,法院判决驳回原告唐宽连的诉讼请求。判决写道:“原告唐宽连提起诉讼时仍未能查找到在道路上摆放水管的行为人,原告可在寻找到侵权行为人后,另行主张。被告山东蒙阴经济开发区管理委员会作为道路管理者没有怠于清理道路上的堆放物,且原告当天上午未发现道路上摆放水管,被告对于原告损害的发生并没有过错,因此,原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求,本院不予支持。”
     
      (2)判决明示原告可以在确定妨碍通行行为人以后向其主张权利
     
      法院在判决道路管理者承担部分责任的同时,明示原告可以在妨碍通行行为人确定后向其主张权利。这就表明,受害人有义务确定妨碍通行行为人进而向其主张权利,妨碍通行行为人不明对道路管理者的责任承担没有影响。
     
      在林木与北京市交通委员会路政局平谷公路分局等机动车交通事故责任纠纷案中,判决写道:“涉案路段遗撒的泥块,是导致此次事故发生的原因之一,遗撒泥块的行为人,应对原告因此次事故所受的损失承担赔偿责任,原告可在确定行为人后进行主张。”
     
      在陈明珍等诉泸州市龙马潭区交通运输局等公共道路妨碍通行损害责任纠纷案中,判决写道:“本案中死者赵刚系因公路上散落有鹅卵石致使其驾驶的摩托车失控翻车,因此,原告可以在确定遗撒人以后,向其另行主张权利。”
     
      在吴新芝诉淮南市政管理处等公共道路妨碍通行责任纠纷案中,一审判决写道:“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物品及道路管理瑕疵造成受害人的损害,系共同因果关系,堆放、倾倒、遗撒行为人与道路管理部门相互之间应承担按份责任。”二审法院对此予以支持,并且在判决中写道;“因遗撒石子者身份不明,吴新芝没有起诉遗撒者,应当扣除遗撒者应当承担的责任。”
     
      (3)《道路交通损害赔偿司法解释》出台前的案件
     
      实际上,在《道路交通损害赔偿司法解释》出台之前,一些法院已经判决妨碍通行行为人不明并不影响道路管理者的损害赔偿责任。
     
      在李尚英等诉广饶县交通局不履行法定职责行政赔偿案中,他人在事故路段上堆放猪粪但无法查明,两审法院都认定受害人自身原因是交通事故发生的主要原因,广饶县交通局因其不履行法定职责造成此次交通事故是次要的原因,进而确定其承担5%的损害赔偿责任。
     
      在刘士傲近亲属诉淅川县公路管理局案中,不知道是谁在公路上放置石头,法院认定受害人自己有过错,应承担一定的过错责任;同时认定被告淅川县公路管理局没有及时清除辖区内的路障导致事故发生,也有一定过错,应承担相应的过错责任,最后判决被告赔偿原告74060元。二审中双方当事人调解达成赔偿协议,淅川县公路管理局赔偿原告各种费用68000元。
     
      2.对道路管理者的侵权责任承担产生重大影响
     
      在张复英等诉灯塔市公路管理段等物件损害赔偿纠纷案中,土堆的堆放者无法查清,受害人自身承担20%的责任,被告灯塔市公路管理段承担80%的责任。
     
      在张泽安、陈肖芬等与钦州市钦南区交通运输局、钦州市钦南区县乡公路管理所公共道路妨碍通行损害责任纠纷案中,受害人由于过错自负90%责任,被告道路管理者承担10%的责任。再审判决写道:“本案无法查明泥土堆放行为人,被上诉人钦南公路管理所、那思镇政府与泥土堆放行为人没有实施侵权行为的共同故意,但被上诉人钦南公路管理所、那思镇政府对道路堆放的泥土未及时清除的不作为行为对导致实际损害的的后果应承担相应管理责任。一审判决根据本案实情,确定被上诉人钦南公路管理所、那思镇政府在本案中承担10%的责任并无不当,本院予维持。”
     
      在李冠永等诉章丘市刁镇人民政府生命权纠纷案中,一审法院认定受害人酒后驾驶承担60%的损害后果,至于剩下的40%的损害后果,被告明水经济技术开发区管理委员会只对该40%中的30%负损害赔偿责任。二审法院改判被告明水经济技术开发区管理委员对40%的全部(而非一审判决的30%)承担损害赔偿责任,并且在判决中明确写道:“对于沙子堆放、倾倒、遗撒行为人所应承担的责任,可以待确定具体行为人后,由上诉人明水经济技术开发区管理委员会就具体行为人应承担的份额,向具体行为人追偿。”
     
      在秦夷虹与北京首都高速公路发展有限公司财产损害赔偿纠纷案中,被告举证不足以证明其尽到保障安全通行的义务,原告在驾驶过程中亦未尽到足够的注意义务,导致事故发生的遗撒人并不明确,法院判决双方各负担一半的损失。
     
      在北京市首都公路发展集团有限公司与周杰公共道路妨碍通行损害责任纠纷案中,一审判决写道:“因在高速公路上遗撒物品的行为人是事故发生的直接责任人,但不容易确定,且其本人大多是出于无意,并不知道已经遗撒了物品,故可能早就离开了现场,被侵权人很难找到遗撒物品的行为人进行索赔。首发集团公司对周杰承担赔偿责任后,其对遗撒物品的行为人享有追偿权。”二审判决也写道:“因掉落、遗撒的道路运输企业和车辆驾驶人不明,首发集团公司承担责任后可以向相关单位和个人进行追偿。”
     
      在姚友民与东台市城市管理局、东台市环境卫生管理处公共道路妨碍通行责任纠纷案中,无法确定谁遗撒油污,原告驾驶非机动车行驶在机动车道路并且对前方道路的地面情况疏于观察,一审法院判决被告东台市环境卫生管理处承担20%的责任,原告承担 80%的责任,二审法院判决东台市环境卫生管理处承担 40%的责任,原告自身承担60%的责任。
     
      (二)理性的选择
     
      1.第二种做法的欠妥之处
     
      上述一些妨碍通行行为人不明案件中,法院在扣除受害人过错的那部分份额后判决道路管理者承担全部责任;这种做法并不妥当,体现在以下三个方面。
     
      (1)道路管理者不应与妨碍通行行为人承担连带责任
     
      如前所述,道路管理者并未与妨碍通行行为人实施共同侵权行为、共同危险行为、直接结合行为、并发侵权行为,其不作为也非基于一定政策考量而规定承担连带责任的侵权行为,所以此时给道路管理者课加连带责任不妥当。
     
      实际上,在数人侵权领域,如果部分侵权人不明,其他侵权人是不可能与其向受害人承担连带责任的,这种情形不会出现。因为部分侵权人都不明确,法院就无法查清行为之时的所有事实,就无法确定该数人侵权行为的性质,自然也就无法判决该数个侵权行为人承担连带责任;更何况,在部分侵权人未出庭的情况下就判定其承担连带责任,也剥夺了其质证权等程序性上的权利——其实这也是共同侵权行为案件要求受害人应当起诉全体共同侵权行为人原因之所在,即使原告只起诉部分侵权行为人,法院也会追加其他侵权行为人。
     
      (2)法院不应将妨碍通行行为人没有赔偿能力的风险分配给道路管理者
     
      众所周知,在侵权损害赔偿案件中侵权人不明和没有赔偿能力是并列的两种情形,处理后果应当一样;所以,按照第二种做法的逻辑,在妨碍通行物致害案件中如果查明了妨碍通行行为人但其没有赔偿能力,道路管理者仍要对(扣除受害人过错部分后)全部损害承担赔偿责任。
     
      很显然,这个结果让人无法接受;因为妨碍通行行为人没有赔偿能力的风险是判决执行的风险,应当由原告(即受害人)来承担。在普通侵权损害赔偿诉讼中,从受害人向法院起诉到受害人从侵权行为人处实际获得损害赔偿金,他面临多种风险:如果侵权行为人不明,因缺乏明确的被告法院不会受理;如果不能提供支持其主张的证据,法院不会判其胜诉;即使胜诉后如果侵权行为人没有赔偿能力,胜诉判决对受害人来说只是一纸空文,他仍然没有获得真正的救济。所以,确定被告、提供证据、责任人有赔偿能力,这些因素缺一不可。对于最后一个因素而言,受害人只能祈祷责任人具有足够的赔偿能力,因为他要承担责任人没有赔偿能力的风险。妨碍通行物致害案件中的受害人也是如此,他要承担妨碍通行行为人没有赔偿能力的风险。
     
      (3)法院不应将确定妨碍通行行为人举证责任分配给道路管理者
     
      在王杰与辽宁省高速公路管理局公共道路妨碍通行损害责任纠纷案中,二审判决写道:“由于在高速公路上散落的车轮胎的侵权行为人不明,管理局做为高速公路的管理人应对撤落车轮胎的侵权行为人负举证责任,在侵权行为人不明情况下亦应由管理局承担赔偿责任。”这是把确定妨碍通行行为人的举证责任分配给道路管理者,明显不当。
     
      众所周知,原告向法院起诉必须有明确的被告,尽管理论界和实务界对“有明确的被告”的理解存有争议,但原告必须提供被告的姓名或名称这一点并无争议。那么在妨碍通行物致害案件中,提供证据确定妨碍通行行为人是受害人的义务,而非道路管理者的义务;在整个诉讼中,道路管理者只需举证证明自己已经尽到清理、防护、警示等义务,其他皆应由受害人举证。
     
      法院将确定妨碍通行行为人举证责任分配给道路管理者,表面上是保护受害人的举证责任倒置,由于缺乏正当充分的理由,此举违反了民事诉讼法的基本原理,并不妥当。
     
      2.道路管理者承担原来的责任份额
     
      前文已述,在妨碍物通行致害中,道路管理者的不作为与妨碍通行行为人的妨碍通行行为是间接结合行为,妨碍通行行为人与道路管理者之间的数人侵权责任形态就是按份责任;既然是按份责任,道路管理者只对自己的那部分责任份额负责,妨碍通行行为人不明对道路管理者就没有任何影响,道路管理者仍然只对自己的那部分责任份额负责。
     
      这样的结果也许让人无法接受,因为受害人将无法获得充分的救济,侵权法的保护或救济功能未能充分体现;但是,侵权法对此也爱莫能助。实际上不仅妨碍通行物致害案件,所有的侵权案件,一旦侵权行为人不明,受害人的救济肯定就要大打折扣;因为他无法从侵权行为人处获得,只能从其他责任主体处获得,而通过其他责任主体,就很难获得全部赔偿——如前所述,在侵权人明确但没有赔偿能力的情形下,结果也是如此。
     
      五、结语
     
      当今社会是一个风险迭生的社会,公共安全让人担忧,比如公共道路上川流不息的机动车,比如大数据时代被随意侵犯的个人信息;所以,有学者建议我国应当建立“以风险为中心”的公共安全管理机制。在该机制未建立之前,如何通过侵权法来分配侵权责任则是一个刻不容缓的课题。在妨碍通行物致害中也是如此,合理地确定道路管理者的侵权责任、进而确定其与妨碍通行行为人之间的数人侵权责任形态,既是维系二者之间公平的需要,也有利于促进社会和谐稳定。
     
      2018年8月27日民法典各分编草案首次提请十三届全国人大常委会第五次会议审议,紧接着,全国人大常委会面向全社会公开征求民法典各分编(草案)的意见。草案第1032条规定了公共道路妨碍通行物致害的侵权责任,不存在有的学者所言“规范缺失而致规范容量不足”的弊端,但关于道路管理人侵权责任承担的规定过于简陋,无法涵盖社会生活中的复杂情形。
     
      本文研究表明,道路管理者的不作为与受害人的损害之间的因果关系是确定因果关系,而非《侵权责任法》第37条第2款的或有因果关系,道路管理者不应当依据《侵权责任法》第37条第2款承担补充责任。妨碍通行行为人的妨碍通行行为与道路管理者的不作为构成间接结合行为,妨碍通行行为人和道路管理者应当向受害人承担按份责任,道路管理者只需对受害人的部分损害进行赔偿。道路管理者的赔偿范围一般情况下取决于道路管理者不作为的原因力,特殊情况下还取决于道路管理者的过错程度。妨碍通行行为人不明的,道路管理者侵权责任的承担不受影响,仍是原来的责任份额。
     
      在公共道路是高速公路的情形下,道路管理者没有及时清理高速公路上的妨碍通行物而发生交通事故造成他人损害的,由于他与受害人之间存在收费合同关系,其不作为就是违约行为,因此,道路管理者应当向受害人承担违约责任。对道路管理者而言,这就构成侵权责任与违约责任的竞合;此时,道路管理者侵权责任的承担又具有特殊性。基于篇幅的考虑,笔者另撰他文进行研究。

    【作者简介】
    杨会,成都理工大学法学院副教授,北京大学法学博士。

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