知识产权的“去中心化”:比特币与知识产权登记制度
2019/2/5 15:59:03 点击率[57] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】知识产权法
    【出处】《科技与法律》
    【写作时间】2014年
    【中文摘要】在全球化和互联网所构筑的社会经济新秩序中,传统的产权框架面对消解了民族国家的世界秩序,已经无法有效解决其带来的新问题。当知识产权在新秩序中将自身权利通过登记制度和国际贸易扩散到全球,登记制度也就蜕变成了一种“霸权”力量。对于货币产权的霸权,比特币的兴起及其提出的金融“去中心化”是对这一问题的直接回应。将比特币“去中心化”的产权确立的机理延伸到知识产权的领域,也就呼唤了知识产权的“去中心化”,以超越登记制度所建立起的知识产权确立框架,以回应新秩序的挑战。
    【中文关键字】比特币;全球化;登记制度;去中心化
    【全文】

      对于关注信息技术和金融的人来说,比特币(Bitcoin)[1]可能已经不是什么新鲜的话题。但对法律学者而言,这一时髦玩意儿却是刚刚进入我们的视野。不同于信息技术或金融领域研究,本文之所以关注比特币这个互联网金融新兴事物,在于其在货币发行层面上提供了一种财产权利建立机制和提供正当性基础的新模式。具体来说,在实现有效发行、确立权利的意义上,比特币为作为抽象物上财产权利的知识产权权利建立,提供了完全不同于现存依赖行政机关的登记式权利建立方式的新型模式。就比特币自身的机制而言,它无疑对现有财产权利的确立模式提出了挑战,因而也就有必要分析其中机理。作为新兴互联网金融的产物,比特币有着“去中心化”的权利确立模式这样一种新特性。这个特性背后所彰显的理念,不仅对中央银行为核心的法定货币体系造成了冲击,同样给抽象物上财产权利的知识产权登记这种确立模式提出了挑战。同时,也为以互联网和全球化为代表的社会经济新秩序中知识产权面临的问题提供了新的关注与题解。
     
      一、货币信用与财产权利
     
      由一种在传统金融领域看来都是非常新奇的“比特币”出发,来讨论知识产权的问题,可能会显得不那么正统。这就有必要对这二者间内在关联做一点澄清,以帮助我们理解“比特币”所提出的问题,为何能够同知识产权联系起来并从知识产权的角度来加以解读,为什么有助于理解现存知识产权制度相关问题。
     
      (一)作为财产权利的信用货币
     
      按古典经济学对货币的解释,传统货币是在确定了分工的商业社会条件下,一种随时都可以用于同任何人交换任何生产品且不会被拒绝的“物品”。[1]20-21相应的经济理论则将这个过程表述为 “商品—一般商品—货币”的简化公式,而拥有了许多独特条件能够方便的实现这种职能的贵重金属成为那个年代货币形式的当然选择。[2]144-170但经历了一战后金本位制瓦解、二战后布雷顿森林体系解体一系列变动之后,这已成为了过去。如今现代全球化商业社会经济生活中的一般情形中,市面上流通的货币则绝大多数是“法定货币”。[3]“法定货币”不可兑现,也即一种法定货币只能同另一种法定货币直接兑换。要换做金银等其他实物,我们只能“购买”而非“兑换”。[4]法定货币也就从商品流通中脱离了出来,不复为买卖的对象而成为了“特殊动产”。[5]35在斯密所虚构的古典经济学货币起源中,不论作为“货币”的物品为何,对参与市场交易的人来说,想要实现货币的功能都显然有一个隐含的重要前提,即作为“货币”的那个东西本身是获得参与交易各方和一般公众认可的。现代商业社会中,在商品交换过程中起到一般等价物功能的货币,无论其交换价值以何种方式体现出来,该价值都需要在法律体系的层面上获得权利意义的确认。
     
      进一步讲,法律上处理货币本身的问题,也就需要转化为权利问题来加以解读。我们之所以接受这种漂亮的印刷品作为“财产”的一种,正在于法律为其提供了“权利”保证。如果说金银货币作为稀有天然矿物,本身还具有一定使用价值的话,由国家权力作为信用基础而发行的纸币则完全脱离了货币本身具有使用价值的传统模式。法定货币在这个意义上,也就成为了表示某种可以用来交换商品的价值的官方证明文件。每天在市场上由一个人到另一个人手中流转的,正是这种由国家权力创造出来的财产权利证明。于是我们看到,武侠小说里侠客英雄们不用拖着笨重的银锭金条,挥舞着银票就能够完成历险,只因那纸上有了官家的红戳,潇潇洒洒就挥写了传奇。不同于实物货币本身在市场中能够被直接视为商品而当然具有价值,法定货币之所以依然能够获得市场的认可,在于法定货币由中央银行发行,以国家信用为基础来保证货币价值的可靠性。但对货币史稍加了解我们便会发现,这是经济学家虚构的故事。历史的真实叙述恰恰是反过来,并非国家信用构成了货币信用的基础,而是由国家以强制力垄断货币发行权。现代法定货币信用之所以会以国家信用的形式表现出来,并不是什么自然产物,而是国家以强制力将自己发行的货币作为唯一税赋支付形式,从而使得法定货币进入到交易流通中,[6]使天然货币信用被替换为了法定国家信用。这种货币法定的价值确立模式,也就意味着货币在现代国家法权体系中有成为法律权利的必要和必然。
     
      对于比特币来说,人们可能会更在意其是否算得上一种货币。按照最近五部门联合颁发的《关于防范比特币风险的通知》(下文简称《通知》)的说法,比特币并不被官方认可为一种合法的“货币”。因为这种互联网数字货币“并非货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性”,而仅仅是一种“虚拟商品”。[2]其实,针对比特币是否算得上一种货币的争论,在美国等国家早有论及,对其性质的认定,央行的态度也并不相同。[3]值得我们注意的是,《通知》实际上提供了一个很有意思的阐述。也即认为货币天然就应当是“法偿和强制”的,这恰恰验证了法定货币背后不得不动用的国家信用的强制力。[4]但是,任何一个主权国家,甚至是所有主权国家联合起来,都不可能对比特币性质作出裁断。因为比特币作为一种在全球互联网上运作的体系,其效力本就超越了国家权力的界限。它本身就不是在民族国家的框架下运作的,也自然不会遵循,更无须在意这种法律架构中的规则。更为重要的是,官方认为其是否成为合法货币的观点,并不影响比特币是否被市场所接受。最好的例子,就是民国后期官方发行的金元券作为合法货币无人问津,前朝发行的银元“袁大头”反倒才是真正的硬通货,而在市场中实际成为了货币。同样的道理,东南亚没有任何一个国家将人民币或是美元认定为官方法定货币,但实际上并不影响人民币和美元在这些地区成为硬通货,获得很高的市场接受度,能够直接使用而无需兑换成当地的货币。
     
      《通知》中另一处耐人寻味的地方,是认为比特币是一种“商品”。从古典经济学的立场看,这反倒是赋予了比特币实际上的合法性。既然按照古典经济学的理论认为货币起源于商品,那么作为“商品”的比特币当然也有可能假以时日,发展成“一般商品”,自然可能成为货币。在这个意义上,比特币似乎反而被赐予了实物商品货币的一面,获得了比国家强制力虚拟出来的法定货币信用更为有力的正当性基础。我们当然还是可以不把“货币”的称谓给比特币。但只要可以作为合法商品进行市场交易,也就同样有合法的财产权利。市场参与者自然也可以认为,使用比特币进行支付的行为,是可以称之为合法的“以物易物”的行为。那么,仅仅在字面表述的意义上对比特币是否为“货币”作出的认定,也就不会实际影响到本文的分析论证。
     
      (二)产权体系的全球化困境:数字货币与知识产权
     
      在互联网和全球化的新秩序中传统法定货币体系的问题,集中体现在全球范围的汇率波动给货币持有者带来的风险上。如果说由国家权力来垄断货币发行权,尚有着统一市场行为促进经济发展的好处。但当代社会中货币多由中央银行来发行,货币政策具有相对一般社会政策有更高的技术性要求。我们似乎可以理解,由少数专家或技术官僚来决定货币供需问题的这种做法貌似是符合国家治理的一般规律的。这便是现代社会中,货币体系和货币政策问题同国家权力的行政化趋向有着密切的联系的缘由。但这也导致了,在现代信用货币体系的条件下,有实力的中央银行和商业银行可以通过准备金率、票据回购以及同业拆借率等等手段操纵信用货币的规模进而控制货币世界,攫取超额利润。而这些行为早已摆脱了传统金本位体制下,由黄金保证货币价值而在货币自身价值的层面上所设置的基础性约束。现代信用货币仅需所谓信用的支撑,也就为权力在金融领域的寻租打开了方便之门。
     
      货币发行的行政化显然隐含着将财产权利确立的权力行政化的趋向。当这种货币信用体制在国家治理结构中确定下来,也就意味着在现代信用货币体系中,信用本身也就成为了一种权力,[7]192行政权力可以借助这种包装过的形式,直接影响到人们的财产权利。最直观的的例子,便是中央银行滥发货币导致通货膨胀,导致了存款、工资收入等等以货币表现出来的财产受到无形损失。另一方面,不同国家间这类问题也同样存在。美联储推出三批货币量化宽松政策,将印刷机开足马力大印钞票导致美元大幅贬值之后,更是利用全球贸易将通胀输出到全球。其他国家和绝大多数普通民众则因为美元在世界货币领域的霸权地位,不得不作了冤大头。如果说在实体经济和贸易的层面上,地域的限制尚可以勉强抵消一些汇率波动所带来的影响,互联网则无疑成倍放大了汇率风险的负面效应。在互联网的虚拟世界中,实际地域的界限已经模糊,人们的行为也往往很难用传统意义上的“行为发生地”来做出空间上的归属。地域界限被打破,也就使得互联网上的行为对不同货币转换需求更高,虚拟空间所带来的地域上无限制的好处,却可能因为人为设置了不同货币间兑换的障碍而被抵消。从功能上说,数字货币并没与改变传统货币在法律上作为财产权利而存在的现实。以数字货币为代表的互联网金融对现存金融体系所提出的挑战,乃是建立在以互联网虚拟空间和全球化为代表的新秩序与传统商业社会秩序之间差异的基础上的。
     
      而这也正是新秩序对现代知识产权体系所提出的挑战。
     
      最先受到影响的,是数字化版权在互联网对知识传播手段的改变而造成的问题。2012年初,著名免费电子书分享网站Library.nu的关闭引起了来自全球,特别是发展中国家用户的强烈不满。[5]由数字版权问题衍生出来,三大出版教科书商今年在印度发起诉讼,试图禁止学生复印教科书,[6]更是使得知识产权全球化保护所带来的区域间差异问题凸显。同美元的货币霸权主导现代货币体系一样,在知识产权领域最具实力和发言权的美国,同样在相当程度上主导着知识产权全球化保护的体系。以TRIPS协议谈判的过程为例,美国几大知识产权巨头将自己包装为政府背景的知识产权委员会展开游说活动,极大影响了谈判过程,最终获得了有利于己方的协议内容。借助WTO这个框架,在国内作为私人财产权保护的知识产权,却在全球贸易的层面受到贸易规制国际公法的掣肘。[8]尽管按照一般国际法原则的理解,是否加入TRIPS这类全球保护的制度体系是每个国家的自主选择。但在当代全球化秩序的逻辑下,对这一秩序的否定,很容易受到类似“301条款”的霸权条款攻击,实力不济者也就只能乖乖顺服。于是,在美国申请的专利,特别是垃圾专利或者是以贸易壁垒的形态出现的“专利池”、标准化专利,也就可以像是美元的货币通胀一般将知识产权的“通胀”输出到全球,成为影响全球市场竞争、知识的创新和传播甚至普通民众财产权利的巨大力量。在融入全球化、互联网的进程中,知识产权作为民族国家法权下财产权利的观念,就不得不面对这种新秩序的挑战。
     
      二、比特币的发行:“去中心化”的权利确立
     
      为了抵制货币领域的霸权,早在1998年网络自由主义者就提出了“b-money”方案,[7]即在互联网虚拟世界中创造一个“数字的、分散的、匿名的”货币。[9]159十年后,化名中本聪(SatoshiNakamoto)的程序员找到了实现这一方案的方法,也就诞生了今天红极一时的“比特币”。虽然争议不断,但作为目前运作机制最为成熟,同时也可能是迄今为止实践中获得最广泛认可的数字货币,“比特币”确实提供了针对现行法定货币体系中的问题相对完整的解决方案。
     
      (一)比特币的发行机理
     
      单纯从比特币的自身形态来看,其实并非石破天惊的新创造。这一类旨在摆脱政府监管的计划在这些网络自由主义者的小圈子里已经流传了很久,而目前利用密码学原理创造的加密货币(Crypto-currency)或类似系统,也并不只有比特币一家。[8]但无论从程序设计、运作机理和实践中的应用规模和范围来看,比特币都是目前最为成熟和最具影响力的,[9]因而也就成为了实践挑战货币霸权理想的最佳范例。。
     
      比特币由两个关键的部分组成。在确定一个比特币的所有权移转的过程中确定权利归属的方式上,起作用的是基于密码技术的数字签名。比特币实际上被定义为一个数字签名的链条。[10]收款人通过验证签名历史来保证比特币自身的真实性。这种对交易历史检验的产权归属确定方式,同票据法上的“签名连续一致”的规则非常相似。不同于实物票据以票据的实际印刷品交付的是,比特币作为虚拟的数字货币由于需要网络数据的传输,在交割时存在时间差,收款人因此也就无法确定付款人是否存在重复支付的问题。传统上的数字货币解决这一问题的方法是引入一个受信第三方,由一个单独的中央权威组织的机构作为“铸币厂”来验证交付。[10]这就重新回到了实际的货币和票据类似的套路,只有中央银行发行的货币才是有效的,其他都成为“假钞”。实物货币和票据由于具有物质形态,只需要保证其发行的合法有效,而无需对每一笔交割行为都做出检验,重复交易的问题实际也就可以简化为合法发行的问题。数字货币由于自身特性而依赖于这个中央机构对每一笔交易都加以验证,这在某种程度上意味着每一笔交易都受到这个唯一机构的监视和控制。每个“币”在交易时,都要由“铸币厂”从付款人那里回收,再重新“铸币”交付给收款人。显然在这个机制下,信息网络技术不是让人们更加自由了,反倒是每一次信用卡消费等等的交易行为都被记录在案,时刻暴露在监控镜头前。那个掌管了这一巨大权力的机构无疑可以对我们施加巨大的影响,管制交易行为或是操纵汇率或通货膨胀率,而普通人只能寄希望于其他途径,如民主的或宪政的机制来对其加以制衡。但从目前的情况看来,现实中货币霸权的代表——美联储和华尔街无疑都是反民主宪政的典型。[6]在这个意义上,保证了比特币不同于其他货币体系不依赖唯一权威依然能够保证权利的有效性的方法,也正是比特币这个机制的最大价值。
     
      由此我们进入到比特币的第二个关键部分,也就是这个系统如何解决重复交易,也即是比特币合法发行的问题。如果要排除对单一权威验证的依赖,也就意味着验证的工作需要以公开发布的方式来交给整个系统来完成,系统内的每一个结点都需要对一笔交易加以验证。实现这个方案首先是建立“时间戳(Timestamp)”服务。在比特币数据区块的哈希函数中被赋予了一个时间戳,而一个合法有效的比特币数据区块的哈希函数中也就必须包含之前的时间戳,[10]2从而构成一个完整的时间戳链。这就意味着只要该数据区块在“生产”出来时是合法有效的,就能够保证比特币数据区块的合法性。时间戳实现了对所有交易的记录,但在传统模式中“铸币厂”也同样依靠对全部交易的记录来检验重复交易。比特币的不同之处在于,其提供的时间戳服务所建立起来的交易历史的记录链条是建立在对等网络框架(Peer-to-peer Networks)的基础上的。对等网络的结构意味着,在比特币系统内的每一个结点即是信息资源的消费者也是提供者。[10]实现在这个框架中的对交易合法性的验证,需要借助一个非常重要的验证机制,“工作量证明(Proof-of-Work,以下简称POW)”。[11]在这个规则结构下生成一个合法的比特币数据区块,需要生产新数据区块的请求发布者计算该数据区块头部信息中的哈希值作为“POW”。而比特币所采用的哈希值——SHA-256值目前尚未发现有效快速的计算方法,这也就需要耗费生产新比特币数据区块的用户,也即俗称的“矿工”相当多的时间和计算机资源。[12]比特币的发行就是通过这一系列的机制组织起来的。在俗称“挖矿”的挖掘新数据区块也即比特币的发行中,“矿工”计算SHA-256值,并将这个值发布到P2P网络中,当这个SHA-256值小于先前数据区块中的SHA-256值,则P2P网络就接受这个数据区块为新的合法的数据区块。[13]一个合法的比特币也就这样发行出来了。
     
      (二)“去中心化”的权利建立机制
     
      比特币的发行机制所针对的,是由中央银行所垄断的货币发行权。通过在货币发行,也即是权利确立的层面上建立起“去中心化”的制度体系,排除了单一因素对整个系统造成决定性影响的可能性。严格来说,包括比特币在内的密码数字货币的初衷,在很大程度上是力求行为的隐秘性,因而很多数字货币程序设计将问题的焦点集中于不可追踪的实现方案上。就比特币而言,由密码所保证的支付的匿名特征显然是比特币使用者更为看重的。比特币的“去中心化”特征,在相当程度上可以说是保证匿名性特征的功能得以有效实现后才有的附带产物。正是数字货币匿名特性的要求,也才会产生脱离传统的由一个中央机构或组织来垄断发行的方案。当它试图放弃中央集权的权力支撑时,进而就需要建立起能够代替国家权力来保证这种货币信用的机制。对此,比特币则是通过P2P网络而非中央权威机构来实现对合法发行和全部合法交易的验证,这一方案的实质正是将传统货币背后的国家信用在P2P网络的框架里加以替换。可以看到,在“比特币”所采用的发行机制的背后,实际上为权利的确认提供了一种貌似“无政府”的极端解决方案。
     
      如果我们拨开网络上诸多对比特币的说明文字中技术性描述的外衣,就会意识到这一系统运作机制在虚拟世界中模拟了一个共同体相互依赖的交往机制。由于排除了单一集权式中央权威的控制,比特币在发行时所遵循的规则就需要在一定范围内成为一个所有参与者共同遵守的规则。其最为显著的特征,便是这种共同遵守的协定并不仅仅是一次性的,更重要的是其在每一次比特币发行的过程中反复实践。这就同传统意义上的契约论所构筑起来的权威体系有了区别。传统形式理性所支撑的契约论式权威更倾向于一种程序意义上的理论预设,而非存在一种历史事实的契约本身。[11]54-89这一经典的理路的结论,构成了一个集中的中央权威的正当性基础。而试图采取“去中心化”的比特币的制度,必须能够从自己的运作机制中回应这个经典问题。从我们上面对比特币发行机制所采用技术的描述来看,其实现对中央权威的替代在于两个关键的技术构造:P2P网络和工作量证明(POW)。
     
      P2P网络作为这个系统的基础组织结构,首先是实现了网络内每个节点处在的平等状态。正如我们在前面提到的,P2P网络也即对等网络,在基本的信息资源的流转方式上解决了依赖由单一主机来主导网络内信息资源流通的问题。它为接入对等网络的每个节点,也即是每个一般用户提供了一种更为简单直接的信息资源交换方式。更为重要的是,传统结构下用户A和B之间传递信息资源,A用户需要将数据上传到中心结点的主机上,再由B从主机上获取这些数据。这就意味着所有的信息都需要经过主机,一般用户在网络上获取的所有信息实际上的直接来源是主机,也就必然受该主机的控制。从某种意义上来说,对等网络结构的出现算得上是互联网通信技术发展中的一次“技术平权”,它不再需要通过一个中心结点,而由一般用户之间直接建立起信息传递的通路。但是对于比特币这个需要合法性基础获得广泛认可来提供信用的系统而言,单凭这一点依然没有解决在取消了中央权威之后如何提供比特币的信用也即权利合法性的问题。
     
      在对等网络的前提下实现“去中心化”的权威合法性,比特币的发行机制中的另一关键点,工作量证明也即POW就起到了至关重要的作用。但从POW的工作机制中我们可以看到,每个用户在比特币的系统中试图提出新数据区块的请求都需要完成POW的工作。这似乎在暗示着一种“按劳分配”的规则。虽然POW自身的设计初衷是为了防止对系统的恶意攻击,以及在数字货币中防止通货膨胀。但是在“去中心化”的权利确立机制中,POW更为要紧的功能意义在于,当它和对等网络结合在一起时形成了一个有效的规则激励。完成比特币的POW需要消耗相当的时间和计算机资源,同时对POW的验证是在对等网络的结构中实现的。这就意味着,试图“造假”的人需要控制对等网络中处于多数优势的计算机资源才有可能造出“伪币”。但按照比特币的规则,在已经拥有优势性资源的条件下,与其仿冒比特币不如直接进行“挖矿”生成新的“真币”来的更为经济。[10]3这其实是再简单不过的道理了,“理性人”有趋利避害的本能,这就使得在遵守规则比违反规则更有利可图的情况时,自然的就会作“守法良民”。
     
      如果说“去中心化”可能是又一次金融创新泡沫中被兜售的“虚构”概念,但从关注规则涉及所提供的秩序逻辑的法律研究者的立场看来,比特币所创新的权利确立机制下,最关键处正是这种机制所提供的规则激励,而这一点是中央垄断货币发行的规则所无法提供的。如果说中央垄断的模式为货币发行给予了统一、连贯、稳定的信用基础,并进而保证了这个权利体系的效率。[12]76-91“去中心化”的模式则认为,这些因素并不应成为制度设计的决定性性要素。根据我们的分析,后者的理念是在权利确立的规则中取消垄断权力,降低违反规则的动机,进而建立起以共同体集体遵守为合法性基础的实在制度,而非虚构一个形式理性的权威来保证合作的达成与持续。这实际上是传统上两种权利哲学对抗主题的重演,也就回到了上面说的关于社会契约的问题。虚构社会契约的形式理性支撑起来的现代国家治理,在不断的行政化而走向技术官僚包装下的“专制”,中央垄断的货币发行正是典型。[6]而以比特币为代表的“去中心化”的权利确立模式所提出挑战的,也即是这种包装在技术官僚治理体系中的“反民主”因素。于是,“专制”与“民主”这对古老的政治治理命题,在互联网虚拟世界中以对垄断货币发行制度的反抗这种形式再一次呈现了出来。
     
      三、知识产权登记与新秩序的冲突
     
      同样作为抽象物上财产权利的知识产权,对于当前知识产权领域所面对的“权利霸权”的问题,现行制度是否也受到类似的挑战,便是我们接下来思考的问题。这里首先要澄清的问题,便是货币发行同知识产权登记之间的关联。
     
      (一)传统“中心化”权利建立模式
     
      直观上看,货币是由一个国家内唯一的权威机构进行发行,[14]而知识产权在一般意义上,也需要通过国家统一登记机构才能够加以确认,从而获得权利的合法性授权。这种机构设置上的一致性,显然并非一种简单的巧合。这两种体系都才用了由单一的权威来垄断确认权利的合法性这种方式,实际上给我们指明了其建立的权利在性质上所具有的相似性:货币发行是对抽象符号授予财产权利,而知识产权登记确认则是对抽象知识信息上的财产权利的授予。不经过这唯一的权威机构授权,在这两种抽象物上的财产权利显然都不会被认为是合法的。这是在权利性质上,货币垄断集中发行和知识产权统一登记制度的相同之处。
     
      此外,现行的法定货币发行方式与知识产权统一登记制度在功能上,也承载着大致相同的任务。倘若认为早期的知识产权权利,还是建立在特别许可基础上的特权。那么随着登记规则在知识产权领域的逐渐推广并最终获得核心地位,则真正将知识产权权利确立的问题从立法层面转移到了行政层面。这个变化,也即是学者所描述的知识产权发展变迁中“对象化”的过程。[13]历史的看,知识产权上这一变迁的诱因是多样的。抛开其他复杂的缘由不论,同法定货币的发行在现代货币体系中,最终由国家权力垄断的理由相类似,为抽象物上的财产权利提供一套统一有效率的权利确立方案,正是现代知识产权最终走向行政化的登记制度的重要动因。在文章开头已经提到,法定货币既然不同于传统实物货币的金银那样天然具有价值,那么法定货币所代表的抽象价值符号,它的效力就取决于来自市场的认可。这实际上就带来了一定程度上的麻烦,如果某种法定货币在进行支付总是需要拿到市场上对其合法性进行检验,或者人们在每笔交易进行时都需要对这种支付符号的可接受性,及其所含价值的具体数值加以讨论,显然并不现实。而现代法定货币以国家权力为基础,强制要求市场认可某一种符号本身的价值及合法性,免去了无休止的争论,就变成有效率选择了。
     
      而实现抽象物的占有的知识产权,显然也面临类似的智力成果价值以及合法性的承认问题。知识创新的性质,在很大程度上依赖于前人的贡献,[14]29-42学习知识的最初形态就是模仿。从某种意义上说,所有创新也就或多或少都存在模仿的成分。[15]126-127对于某项科技是创新还仅仅只是发现,某个作品是抄袭了文本表达还仅仅只是涉嫌剽窃作者思想,这些问题如果都需要通过法庭辩论,经由法院判决才能够确定下来。那么,在今天这个技术发展日新月异的时代,创新本身带来的好处,显然很容易就在漫长的司法过程中消耗掉了。为知识产权的权利确定提供一中方便、快捷、固定化而且可预期的确定方式,就与法定货币集中发行所追求的效率目标是相同的了。
     
      从法律效力的层面上说,货币发行的国家行政垄断的合法性基础,在于国家往往已经将货币发行权作为重要的宪法权利,并依宪法授权给了中央银行来行使。这个过程就隐含了人们在一个合法的宪政架构中,通过宪法程序而间接认可了,这种法定货币的抽象符号所代表的价值。与之类似,知识产权法中明确了统一登记制度,在确定权利时所起到的基础性作用。而知识产权法,也是经宪法规定的合法立法程序制定出来的。我们按照相同的逻辑也可以推定这种对登记制度的间接同意,也就在更为间接的意义上构成了我们对每一项经合法登记而生效的知识产权本身价值的认可。
     
      只不过上面所有这些推定,归根结底脱不开传统民族国家的法权框架所奠定的合法性基础。而正如前文指出的,法定货币集中发行和知识产权的登记制度,都必然要接受全球化互联网新秩序的挑战。而比特币所提出的货币权利建立的新机制,同时也即是“去中心化”机制背后的新逻辑,在很大程度上是对新秩序所提出挑战的回应。相应的,此逻辑对同样遵循传统“中心化”模式的知识产权登记制度本身,也就提出了“去中心化”的质疑。
     
      (二)作为“霸权”的登记制度
     
      早期的知识产权法律作为一般商事规则,仍然寄居于来自君主或主权者特别许可的框架之下,并未延展其规则意识形态至具有影响人们日常生活观念的能力,而仅仅只是商人之间展开市场竞争攫取利润的手段。在经历了文学财产权争议之后,随着知识产权自身财产权利观念改造的深入,也就产生了更为宽泛的权利结构的需求。[16]正是此种需求,将知识产权在新形势下自身属性的争议带入了法律研究者的视野。但是无论在法庭上还是学院里对这一问题讨论,并没有终结知识产权如何有效确立也即抽象物上建立财产权利合法性基础的争议。[13]最终让人们将这个问题搁置一边的,是在实践中一个完整的行政化处理的登记制度已经由国家强制力推动建立起来了的现实。行政登记制度,是以国家权力决断的形式处理这个问题。这在很大程度上回避了人们对于知识产权性质,以及对抽象物上建立财产权利本身的质疑。将权利建立的工作交给权利登记的行政机构,依照几个抽象标准来做出行政决定,而不是在法院里对知识产权的形而上学加以纠缠,无疑是有利于知识产权权利运作提高效率的。[13]这种做法,对现代知识产权体系基础的奠定及初期的发展起到了积极的作用。
     
      这里还有二战之后福利国家兴起的大背景。现代福利国家在不突破既定立法权力的范围的情况下,行政权力大幅扩张的趋势已经是一个不争的事实。[17]所谓“县官不如现管”,权威即便在理论的正当性基础上获得了充分的证明,在实践中依然需要依赖行政化的手段来处理实际的问题。从权力执行的层面上说,当代治理之所以走向行政化的趋势,在于现代社会治理中所要解决的最为重要的问题依然是“效率”的问题。这个并不是前现代治理结构中所要克服的效率和风险间不可调和的矛盾所带来的需求,[18]而更多是以所谓福利国家结构下的个人权利的构造形式呈现出来的。这其中就包括了由国家提供的各种保险、补贴、产业政策、税收优惠以及各类资质证书和许可证,这些国家福利同样构成了今天人们生活中重要的财产性权利。[19]1963-1964在这个层面上,从特许经营的权利发展出来的知识产权也受到了这种权利创造模式的影响,知识产权也就是经国家权力允许的对抽象物的垄断性权利。这就意味着知识产权的登记制度,和传统民法所调整领域中的不动产登记制度之间,在对象上存在着本质的区别。
     
      尽管当我们将知识产权纳入一般财产权的理论架构中进行考察,那么知识产权的登记和不动产登记之间在宽泛意义的形式上并不存在多少差异。但对于抽象物上的建立起垄断性权利的知识产权登记,在对权利自身的认定和考察中,有着不同于传统有体物财产权利的原则标准。不论是动产还是不动产,其在有体物上的垄断性权利都可以在物理事实上得到实现。人们可以用栅栏圈出自己的土地,可以用保险箱锁住自己的珠宝,但是没有办法限制知识的传播。知识产权权利对象的这一特性,也就是我们在讨论知识产权时往往会谈论到的智力成果的非排他性。[20]因此,知识产权登记制度的最为直接的原因也即是克服知识产品具有正外部性而可能供给不足,以知识产权领域常用的说法,即是避免公共资源被过度消费的“公地悲剧”。[21]1243-1248正是为了激励知识的使用者能够主动保护并向“知识公地”进行持续的投入,也可以说是为了保护和繁荣知识产权法上的公共领域,就有必要为这种投入给予报偿。各国知识产权法文本中往往会开宗明义的提到,知识产权规则的宗旨在于“鼓励创新”,这也成为了知识产权保护正当性的重要理由。尽管知识产权并非唯一的对创新的激励措施,还可以采取合同、奖励等等其他形式。[22]691-707但是,单就知识产权作为垄断性特权并发展为财产权利的历史而言,由商业资本主导的知识产权规则所需要的,也正是具有排他性的财产权利来提供垄断,保证利润。[23]62在将知识产权法不断推向“财产”过程中,登记制度无意间所起到的作用,便是将原本应局限于商事领域的竞争规则,以由国家权力提供保证的私人财产权利的这种形式重新包装,并由此溢出原先规则的疆域,而不知不觉潜入到人们日常的社会生活之中。
     
      登记制度的这种变化并不是什么刻意而为的结果。实际上,将经济系统与社会系统割裂的自律市场神话,并不能将商业资本对自身运作规则改造的影响排除在整个社会的运作之外。[12]伴随着现代商业逻辑而生的,以私有财产为核心的社会生活逻辑为代表的世俗化治理秩序本身对财产观念的改造,其标志性的理论演变,就是从罗马法体系意义上的“绝对控制权”的所有权结构,演化为当代“权利束”式的财产权利。[15]商业资本实际的运作逻辑,显然并不遵循法学教义。在自由竞争的市场经济自身内在动力的驱使下,私人间合同以及对合同的规制,来自国家公权力的种种福利政策、税收政策和产业政策等等规则,都在重新界定着人们对“财产”的理解。[24]74-79所有权,或者说自然权利意义上的“所有”,在这个过程中自发的转变为表现在财产权利规则中的“人与人之间的关系”,变为了依赖公权力创设法律来提供合法性基础的私人财产权利,即是市场交易中的私人间关系,也是个人(公民)与集体(国家)间的关系。
     
      而对于知识产权权利的创设来说,不仅仅是垄断许可变作了财产,也同时是财产变作了经由行政权力许可登记的法定权利,这样就形成了一种双向的社会观念改造。商业资本在自身规则领域内的财产摆脱自然权利观念下“绝对控制”的束缚,而同时在市民生活的层面又以法律和行政权力重建起来一个处于“控制”下的法定财产权利观念。在这个过程中起到连接作用的,正是知识产权登记制度。以智力劳动产品为对象的知识产权,在登记制度下将自己的权利创设的标准,从进行智力劳动的活动转变为专利的“新颖性、创造性、实用性”,作品“独创性”或是商标“显著性”这类“对象化”的认定智力劳动成果的产品标准。这就将权利自身从自然权利意义上来自共同体对的财产权利合法性基础,转为交由登记机关的行政权力决断来提供权利确立的基础。知识产权对登记制度的依赖,使得这种抽象物上的财产权利在实际上成为了同法定货币的机制类似的法定权利机制。对于“可专利性”、数字化版权以及商标“显著性”等等,对知识产权权利本身有着重大影响的判断,在事实上都进入了行政权力的框架,登记制度由此成为孕育“霸权”的专制性力量。
     
      (三)新秩序中的知识产权
     
      谈到知识产权登记制度作为孕育霸权的力量,应当指出从历史上公允来看,登记制度对于现代知识产权的发展成熟确实起到了算得上比较正面作用。就专利和商标而言,登记显然是确定权利的先决条件,而乍看之下著作权似乎没有那么确定的登记要素。但我们回顾著作权法律发展的进程就会意识到,一开始作为书商特许经营许可的版权,在控制言论的层面有着最强的“登记”意味。[25]即便是在确立了作者权利的现代知识产权法上,印刷品的出版发行依然是著作权中最为核心的关切之一,隐含其中的也正是登记制度。只不过著作权自身情况特殊,权利保护的范围较为狭窄,因而通过形式和内容加以区分的技术手段,将举证责任倒置给著作权主张者的处理方式来实现变相的登记罢了。
     
      但如今的社会经济环境,显然已不再是那个对文学财产权、作者权利或专利是否为垄断特权进行争论的时代了。今天,有相当数量的文字作品是书商“制造”出来,而不是作者个人的创造;[26]绝大多数的专利,是依赖大量资本投入的团队工作或是受雇于跨国公司的工作人员的实验室产品;[27]相当一部分商标都已经不再同具体商品相关,而是转而成为广告宣传的主角。[28]818就这个抽象物远比传统实物商品值钱的时代而言,便捷的确立各种抽象物上的产权,并且保证这种产权边界的明晰,正是天生就追逐利润的资本所最需要的制度环境。登记制度避免了对各种抽象物本身是否成为财产进行讨论,将传统创造性劳动这种形而上的自然权利合法性基础,取而代之以针对智力劳动产品做技术性标准的审查的行政权力。智力劳动本身不再是重要的,重要的是智力劳动的成果,至少是经由登记所体现出来的成果。借助登记制度,作为权利对象的抽象物上财产完成了“闭合”,从创造性这样一个开放性的权利框架,简化为登记机关文件上的技术性描述。[13]181-182知识产权权利及其边界就此确定并明晰下来,这也正是知识产权规则对于知识产品的有效市场自由竞争预设的最好回应。
     
      但正如自由市场经济的货币供给政策带来了九十年代的西方经济繁荣,却无意间制造了巨大的金融风险,并奠定了当代全球化经济秩序中的不平等一样。现代知识产权在创造了现代工业和信息技术经济的繁荣之后,在今天也同样面临着过度扩张和滥用所带来的问题。这当然同资本生产的自主逻辑,也即将商品生产的逻辑不断扩展到所有可能的对象上去这样一种扩张要求相一致。或者说,知识产权的扩张与滥用,也是同经济系统的自我扩张倾向相一致的。[29]198-199传统意义上的有体物财产能够通过占有实现垄断,在知识产权所针对的抽象物上则不存在这种可能。知识产权在抽象物上所实现的排他性控制,是依赖于规则也即是社会的抽象约束,[30]由此才会有对知识产权本质上是一种垄断的认识。借助在抽象物上兑现由国家权力作为合法性支撑的财产权利,私人获得了对于抽象物合法的排他控制力量。
     
      传统民族国家法权框架下对于传统意义上的有体物财产权利所设定的限制性条款,对于知识产权来说,特别是在今天全球化经济和互联网虚拟世界新秩序的冲击下,已经变得孱弱不堪。这不仅仅是因为,对于知识产权所形成的垄断的合法性,需要在这个新的秩序空间下重新加以证成。更重要的是,知识产权作为财产权利所赖以生存的形式,是由民族国家的行政权力掌控的赋权登记制度。这种由国家权威提供单一合法性基础的结构,在新秩序中使得隐藏在知识产权规则中的控制性力量得以复辟,重新成为垄断的代言人。近来我们就越来越频繁的观察到,知识产权及其在全球贸易过程中的权利执行,跳出了民族国家法权框架,以全球商业规则或国际贸易制度的公法形式,将私人权利的控制力拓展到自身权利合法性基础的疆域之外。[8]例如针对药品专利的贸易执法,对中国、印度以及非洲的仿制药品产业造成巨大冲击。这不单单对发展中国家的产业发展造成障碍,同时对依赖这些药物进行治疗的病患产生了重大的影响,他们可能因禁售而无法获取药物,或是制造商缴纳高昂专利许可费后转嫁成本导致涨价而无力负担药品的开销。排除开市场竞争因素的影响,药品贸易专利执法的前提是在某个国家内通过登记获得的有效药品专利。尽管在知识产权规则框架内,可以通过强制许可或是合理使用等等规则来避免争议的发生。但显然,这也只是对于已经建立起来的财产权利的例外限制。对于更为根本的知识产权权利确立层面的问题,现行制度即没有也不可能提供一种有效解决问题的方案。
     
      这也就意味着,在既定的国际知识产权保护制度的框架下,无论是TRIPS等国际贸易规则,还是国际知识产权组织这类国际组织的现行规则之下,知识产权都能够通过类似“优先权”或“国民待遇”这些形式,在不同国家地区间进行其权利合法性的复制,并由此得以完成在法律形式上获得再次赋权。放到今天全球化经济社会的新秩序中来看这个问题,也就使得传统知识产权统一登记提供财产合法性这个旧制度的赋权能力,能够通过全球商业渠道和互联网虚拟空间,而超越了传统国家地理区域上的界线,扩散到自身所处的民族国家区域之外。我们越是强调对统一登记制度下的知识产权给予国际性的保护,也就越是将知识产权自身推向那个不再属于他所立足的法权基础的全球化秩序的空间。为知识产权保护提供全球化的解决方案的急迫需求,更使得知识产权登记确立模式的这种旧制度,在解决新秩序中的新问题时的无力愈加明显得暴露出来。
     
      四、知识产权“去中心化”的未来
     
      今天知识产权作为财产,将自己置于财产权利的理论框架之中来进行解释适用。那么,它也就同样要面对来自财产权利的批判所提出的质疑。就本文而言,也即是知识产权登记这种国家行政权力垄断的制度,在全球化和互联网所构筑的新秩序的条件下,要面对比特币所提出的财产权利建立“去中心化”模式的挑战。而比特币“去中心化”的权利建立模式无疑提醒了我们:在讨论知识产权的未来这样的议题时,无论是未来创新激励对知识产权类型提出的多元化需求,[31]82-93抑或是由新兴市场竞争所引发的知识产权“低法治”状态下的不严格保护。[32]99-106在知识产权权利确认的层面上,未来的知识产权法律体系,针对权利统一登记制度的“去中心化”反思,必然会成为不可或缺的重要理论面向。
     
      在民族国家间传统秩序框架被全球化和互联网的新秩序逐渐取代的条件下,“无政府”的比特币为了匿名性而排除权利确立的中枢性机构的“去中心化”,不自觉间揭示了今天知识产权还在坚持的这套旧制度,已经蜕变成知识产权霸权的帮凶。不难理解,在今天知识产权纷争最为集中的领域,或是表现为三星和苹果无休止的专利诉讼这种商家间恶性竞争,知识产权沦为互相倾轧的工具;或是网络上数字版权侵权泛滥,知识产权成为信息时代消费者“逼上梁山”式的反抗对象。传统知识产权规则力图寻求的“激励创新”这一目标,已经丧失了原有的地位。我们由此也就能够理解,当对知识产权的尊重已经成为幻影,规则自身也就不得不抛弃最初的形而上意图,转而在“功利性”或“工具性”的层面上寻求自己的合法性基础。即便可以暂不质疑“工具性”知识产权的优劣,未来的知识产权变革也不应是顽固的将自己同所谓“盗版”置于对立面上。在把自己正面描绘为一种“工具性”制度的同时,却仍继续坚持泛道德的、刑事惩戒的权利保护方式,而使自己又重新陷入到财产哲学怀疑论的泥沼之中。
     
      显然,本文并不能给出一个对知识产权登记制度加以变革的可操作方案。[16]即便是比特币自己,对于中央银行集中发行货币模式本身的变革也是建立在一些非常前沿的理论预设和技术条件之上的,实效如何也并不确定。至少在传统实物货币的领域,缺少了法定货币信用概念和P2P网络虚拟空间这些条件,比特币所作的“去中心化”的努力显然很难实现。但在这一点上,知识产权权利确立的“去中心化”所面临的理论预设的限制则要少得多。事实上,在归属于政治多元论的讨论中,国家主权、议会立法权以及和知识产权登记直接相关的行政权力,区域性或是功能性的去中心化都算不上是新鲜话题。[33]7-76但我们需要明确,在全球化的经济社会秩序下,货币的“去中心化”并不意味着放弃建立统一的货币体系,放弃通货的自由流通。更不意味着,知识产权的去中心化,是要逆着已经发展壮大的知识产权国际保护的趋势,回归到自足自治的地方化秩序中去。这非但不可能,更不可取。今天知识产权所需要的“去中心化”,恰恰是要在新秩序中重新建立起一个新体系来。这在实际上也就意味着,对于遗传基因、商业模式的可专利性,个人信息的商业利用、商品化权,传统知识、本土文化的保护等等一系列新问题的最终解决,都需要在全球化和互联网虚拟条件下来重新考量主体、规则和适用的问题。
     
      按照比特币所提供模式力图达到的规范愿景。未来的知识产权规则,是一种让人们主动选择参与激励知识创新的制度体系。因而真正需要排除的,是中央集权控制的知识产权登记机构。由此将权利的合法性基础,从民族国家的法权框架中释放出来。在新秩序所建构或将要建构起来的全球共同体的层面上,以一种具有更为广泛的授权基础的形式来加以重建。通俗来说也就是,知识产权未来需要重新回答“什么东西,在多大范围上,成为谁的财产”这一连串问题。而这些问题的解答,无论在国内法还是国际法层面,都不是仅仅依靠着民族国家行政化的技术标准运作的登记制度所能提供给我们的了。

    【作者简介】

    徐珉川,男,1987年生,江苏南京人,法学博士,法学经济学双学士,东南大学法学院副研究员,人民法院司法大数据研究基地研究人员。

    【注释】

    [1]根据维基百科上的定义,比特币(英语:Bitcoin,简写:BTC,货币符号:?)是一种用户自治的,全球通用的加密电子货币。参见http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%AF%94%E7%89%B9%E5%B8%81,最后访问时间20131119日。

    [2]参见《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》,银发[2013]289号。

    [3]德国就承认比特币为货币,而美国则将其认定为合法的金融工具。参见http://finance.sina.com.cn/money/bank/dsfzf/20140110/173717915960.shtml,最后访问时间2014111日。

    [4]不客气的说,用正式行政文件形式来否定比特币的“货币”性质,实在是太“过誉”比特币了。因为这只会使得比特币的支持者认为,法定货币在自由市场上已经无法与比特币竞争,国家被迫要祭出公权力大棒来救市了。而在笔者看来,尽管比特币机制天然免疫通胀风险,但也同时带有必然的通缩风险。这就注定了不论是现在还是将来,比特币在实际货币市场上都不可能发展壮大到受如此礼遇的地步。比特币真正有价值的地方,正是在于其“去中心化”的特质,而这才是应当重点关注的。

    [5]参见http://en.wikipedia.org/wiki/Library.nu,最后访问时间2013720日。

    [6]参见http://www.aljazeera.com/indepth/features/2013/03/2013317104829368899.html,最后访问时间2013720日。

    [7]参见Wei Dai, b-moneyavailable at http://www.weidai.com/bmoney.txt,最后访问时间2013720日。

    [8]参见http://en.wikipedia.org/wiki/Cryptocurrency,最后访问时间2013720日。

    [9]好莱坞的编剧们对此嗅觉灵敏,将比特币在美国的诉讼编做律政连续剧里的故事。跳出了同类程序局限在少数技术人员的“极客”圈子,比特币的“知名度”可见一斑。

    [10]参见http://en.wikipedia.org/wiki/Peer-to-peer,最后访问时间2013824日。

    [11]在网络上响应每一个其他结点发出的请求要消耗资源,而向网络结点或服务器大量发送请求就很容易造成网络滞塞或服务器当机,POW就是为了避免这种情形而设计出来对恶意攻击加以防范的机制。而比特币采用的则是POW机制中源于Hashcash的验证方式,这是一种由发布者和接收者组成的被称为“Solution-Verification”的方案。参见http://en.wikipedia.org/wiki/Proof-of-work_system,最后访问时间2013824日。

    [12]参见https://en.bitcoin.it/wiki/Proof_of_Work,最后访问时间2013824日。

    [13]参见http://p2pbucks.com/?p=5030,最后访问时间2013824日。

    [14]当然具体的形式上也存在例外,港币就是由中国银行、汇丰银行等几家较大的银行共同发行的,但这并不影响其权利正当性来源于唯一权威的这个特性。

    [15]“权利束”式的财产权利的理解,同英美法体系下由诉权而发展权利的传统有关。而所有权则是罗马法的传统。这两者直接的表现可以认为是法系间的差别。但需要指出的是,现代福利国家和自由市场经济的发展以及两大法系间融合的趋势,使得法系间差异而导致的所有权和财产权之间差别不再明显,这在知识产权领域表现的尤为突出。对这一问题的讨论,本文限于篇幅和主题限制不作深入阐述。See Hohfeld, Fundamental LegalConceptions as Applied in Judicial Reasoning, Ashgate(2001).

    [16]登记制度本身当然还承载了信息披露,降低信息检索成本,以及对非常技术化的“创新”本身做出更为高效的检验这些功能。但本文并不是在否定登记制度的同时,也将这些功能一并否定。从另一个角度来说,登记之所以完成了这些任务提供了信息上的供给,也正是寻求集权的中心确立权利的这种模式而制造出来了相应的需求。这里涉及到知识产权本身在从工业时代走向信息时代,在面对“去中心化”挑战的同时还要面对社会结构和权利结构自身“碎片化”的问题,但这是另一话题,本文对此暂且搁置不表。

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