行政犯罪分类理论反思与重构
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【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】 法律科学(西北政法大学学报)
    【写作时间】2008年
    【中文摘要】我国行政刑法对行政犯罪的分类研究尚局限于刑法对其法益类别的规定,而忽视了行政犯罪的行政违法属性对其分类的意义。由于行政犯罪的主体不同决定着行政违法的性质和内容也不同,故宜以主体为标准将行政犯罪重新分为公权力主体行政犯罪、国家公职人员行政犯罪和管理相对人行政犯罪三类。新的分类符合行政犯罪自身的规律和特性,有助于行政犯罪的认定和适用及行政犯罪研究体系化。
    【中文关键字】行政刑法; 行政犯罪; 公权力主体; 国家公职人员; 管理相对人;
    【全文】

    在我国行政刑法的研究中,行政犯罪的分类是一个没有受到足够重视的问题。目前的研究基本上都是围绕刑法典的规定,将行政犯罪根据其所侵犯的而为刑法所规定的社会关系或者说法益类别直接加以陈述,对于行政犯罪的理论类别并没有加以深层次的研究。立法固然是理论研究的凭据,但绝不是理论研究的终结。我国行政犯罪分类研究存在何种问题行政犯罪究竟应该如何分类以什么为标准对行政犯罪进行分类才能契合行政犯罪的自身特性研究行政犯罪分类的意义何在这一系列问题,都需要在行政刑法的理论研究中重新并且全面地作出回答。

    一、行政犯罪现有分类之反思

    行政犯罪的分类因其标准不同而有多种类别,不同的学者对行政犯罪的分类及其标准也存在着不同的认识和概括。在早期论著中,我国学者对行政犯主要是按照主体标准进行分类,并按照主体标准将行政犯罪分为国家工作人员在行政管理活动中的行政犯罪和一般公民妨害行政管理活动的行政犯罪。前者又可分为一般国家工作人员的行政犯罪(如玩忽职守罪、报复陷害罪、挪用公款罪等)和特殊国家工作人员的行政犯罪(如私放罪犯罪、体罚虐待被监管人罪、刑讯逼供罪)。后者又可分为妨害一般行政管理活动行政犯、妨害司法管理行政活动行政犯、妨害工商、财税、海关行政管理活动的行政犯、妨害环境、资源保护行政管理活动的行政犯、妨害公共安全行政管理活动的行政犯、妨害文教、卫生、医疗行政管理活动的行政犯以及其他不宜归入上述六类的行政犯。此外,根据行政犯罪违反的罪刑规范性质之不同,将其分为直接违反刑法典罪刑规范的行政犯和违反行政法律中罪刑规范的行政犯。[1]102-109

    晚期论著中,我国学者对行政犯罪在以主体为标准分类的基础之上,一方面细化了以主体为标准的分类,另一方面则又顺延主体标准的思路,增加了客体、主观和客观三个标准的分类:(1)关于主体标准的细化分类:一是根据犯罪主体是自然人还是单位,分为自然人行政犯与单位行政犯;二是根据自然人犯罪主体是一般公民还是国家工作人员,分为一般公民行政犯与国家工作人员行政犯,三是根据是否为共同犯罪,分为共同行政犯与单独行政犯。(2)关于客体标准的分类。这主要是根据侵犯的客体不同,分为妨害一般行政管理秩序的行政犯、妨害司法管理行政管理秩序的行政犯、妨害工商、税收、金融、海关行政管理秩序的行政犯、妨害环境保护行政管理秩序的行政犯、妨害公共安全行政管理秩序的行政犯、妨害文教、卫生、医疗行政管理秩序的犯罪、其他不宜归入上述六类的行政犯。(3)关于主观标准的分类。这主要是根据犯罪的主观方面不同,分为故意行政犯、过失行政犯、严格责任行政犯。(4)关于客观标准的分类。这主要是根据犯罪的客观方面不同,分为牵连犯、结合犯、吸收犯、想象竞合犯、作为犯、不作为犯、持有犯、行为犯、结果犯、既遂犯、未遂犯等。[2]102-105[3]134-137

    事物的类别,是为了区分一事物与他事物;对事物分类的目的,是通过把握事物的本质而将同质事物归为一类,以便类型化地思考事物的特性。因此,事物分类的意义就在于通过分类而认识、解释其本质。就行政犯而言,其本质特征在于,与自然犯相比,行政犯是违反国家行政目的、侵犯行政秩序而被刑法规定作为犯罪处罚的行为,因此,不论是研究行政犯罪的内涵还是外延,都不应该脱离其“行政”属性与“法定”特质。以之为标准衡量,早期论著中的分类与晚期论著中以主体和客体为标准所作的分类,大致是合理的;以其他标准所作的分类则没有太大的特殊价值。

    行政犯罪的主体不同,体现的行政义务与责任也有所不同,以主体为标准对行政犯罪进行分类,有助于了解不同行政犯罪的成立要件;核心刑法中的罪刑规范与附属刑法中的罪刑规范,其在性质与适用方法上均有所不同,以违反何种罪刑规范为标准划分行政犯罪,有助于正确适用不同表现形式的罪刑规范,并推动附属刑法立法的完善;以行政犯罪所侵犯的行政管理秩序或者说行政管理活动为标准进行分类,有助于认识不同行政犯罪对国家不同行政利益之侵犯,从而掌握不同行政犯罪的性质内容。总之,以主体、罪刑规范性质、客体三个标准对行政犯罪进行分类,因其显示了对事物分类的功能意义,从不同角度揭示了行政犯罪的本质特性,大致是值得肯定的。

    然而,主体与客体标准的合理性,仍然难以掩饰晚期论著中对行政犯罪的分类总体上有一种庸俗化的趋势。以主体为标准对行政犯罪分类大致是可取的,并不表明顺延这一思路将行政犯罪分为所谓单独行政犯与共同行政犯以及进一步以主观与客观三要件为标准对行政犯罪进行分类都是合理的。行政犯罪的单独犯与共同犯,其所要研究的,分别是行政犯的主体及共犯有关问题,“共同行政犯与单独行政犯”这样的概念对于深化行政犯罪的理论研究并无助益。至于以主观、客观标准对行政犯罪进行的分类,看似可以从不同角度揭示行政犯罪的特点,细化对行政犯罪的认识,但实际上,它只不过将犯罪构成要件中的一些词汇(比如故意犯、过失犯、牵连犯、吸收犯等)套在了行政犯罪的概念上而已!这种分类只是不同概念的相加而不是揭示真正独立的行政犯类别,因此,它们不可能推动对行政犯罪本质的理解。比如,故意行政犯和过失行政犯,所需要探讨的问题无非是什么是故意和过失,而这一问题是超脱于所有具体犯罪而存在的具有共性的主观罪过的问题,对于行政犯罪而言,并无特别之处。尤其是,所谓根据客观方面将行政犯罪分为牵连犯、结合犯、吸收犯等十几种类别,更是生硬嫁接。这些概念有的是罪数形态中所要研究的问题,有的是既未遂形态所关注的问题,有的的确是客观行为形式,将它们一律称之为犯罪客观方面的分类,可谓混淆是非!而且,即或它们都是客观方面的概念,对于深化了解行政犯罪的问题,如法定犯与自然犯的区别或者它们的处罚问题等没有提供任何有益的视角或昭示出需要研究的内涵。

    可以说,晚期论著中对行政犯罪的分类,除却继承了早期论著中主体标准及其所暗含的客体标准所进行的分类是其合理之处外,以其他标准所进行的分类,非但没有深化行政犯的类别,反而因其庸俗化地套用早期的主体标准而衍生出主观与客观标准,将行政犯罪的分类等同于犯罪构成四要件具体化的标准测量,从而泛化了行政犯罪的分类问题,削弱了行政犯罪分类的意义,毁损了事物分类的意义功能!这种以犯罪构成所有要件为标准对特定犯罪行为一一进行分类,属于没有结合犯罪行为自身特点的一种分类方法;以之为标准,可以对任何意义上的犯罪进行分类——可以对一般意义上的犯罪进行分类,可以对自然犯与法定犯之下的类别分别再进行分类,可以对自然人犯罪与单位犯罪分别再进行分类,等等。如果不结合事物的内在机理与本质特性,盲目适用各种标准对之予以分类,只会屏蔽事物分类的目的,变成为分类而分类,将简单问题复杂化而已!

    二、行政犯罪重新分类主体标准之确立

    理论上的合理性,并不代表在实践中也是合理的。行政犯罪的分类研究既要在理论上推动对行政犯罪本质、规律与特点的把握,又要在实践上结合我国行政与司法的现实,以发挥其应有的实际功效。据此,以主体为标准对行政犯罪进行重新分类,是目前我国行政犯罪研究中最需要探讨的问题。

    就以罪刑规范的性质为标准进行的分类而言,这种分类虽然在理论上具有合理性,但在我国目前尚缺乏现实意义。我国对行政犯罪的立法采取的是自然犯和法定犯一并规定于刑法典中的单轨制立法模式,因此,我国目前并不存在违反行政法律中罪刑规范的行政犯罪;根据行政犯罪直接违反的罪刑规范分类,在我国难以通行。在采取自然犯规定在刑法典、行政犯规定于附属刑法中的双轨制立法模式的国家,根据行政犯所违反的法律规范性质区分其类别,有助于了解自然犯与法定犯的不同属性,了解它们罪刑规范的适用差别。基于立法实践的考虑,目前研究该类别意义不大。但对以后可能会采用双轨制立法模式的我国刑法而言,从理论上研究它们仍有必要。

    以客体为标准对行政犯罪进行的分类与根据行政犯内容性质进行的分类是一致的。行政刑法理论一般认为,根据行政犯的内容性质不同,可将之分为警察犯、财税犯、经济犯、环境犯、道路交通犯及其他行政犯等。这种分类也被认为是一种立法分类。因为它实际体现的是行政犯罪侵犯的法益内容。客体标准也就是根据行政犯所侵犯行政管理秩序的性质进行的分类,而行为侵犯的法益决定了犯罪的内容性质。例如,因此,侵犯司法管理秩序的行政犯就是警察犯,侵犯环境保护管理秩序的行政犯就是环境犯,侵犯公共安全行政管理秩序的行政犯就是道路交通犯,侵犯工商、税收、金融、海关行政管理秩序的行政犯就是经济犯,等等。显然,以客体为标准的分类就是一种立法分类,即根据刑法对于不同行政管理秩序的分类而得出的行政犯罪分类。这种立法分类主要功效在于体现不同行政犯侵犯法益之不同,而法益又是一种实定法上的概念,各种法益在刑事立法中已经作了明确规定,如果不是在适用具体行政犯罪时需要发挥法益的构成要件解释作用,或者意欲单独对警察犯、经济犯等加以研究,从一般意义上探讨此种类别似乎也无太大的必要。

    以主体为标准对行政犯罪进行重新分类,具有如下重要的意义和作用。

    (一)符合行政犯罪自身的规律和特性

    刑事犯罪是自体恶(mala inse)的行为,行政犯罪是禁止恶(mala prohibita)的行为;行政犯罪首先源于行政法规范的禁止规定,例如,走私罪首先源于《中华人民共和国海关法》的禁止规定,其次是刑法的禁止性规定,例如《刑法》第151-153条的规定,这种由于法律的禁止性规定而不是行为与生俱来所具有的恶性而形成的犯罪,就是行政犯。然而,行政法规禁止的行政违法行为数量种类众多,它们都是违反行政法秩序应受行政罚的行为,但不等于都是行政犯;只有其中那些具有严重社会危害性或者说“较高度的损害性与社会危险性”[4]43的行政不法行为才被刑法规定为犯罪。显然,在行政犯的双重违法属性——行政违法与刑事违法之中,行政违法属性在前,刑事违法属性在后;行政违法性是其前提,刑事违法性是其质量到达一定程度后的质变后果。离开行政违法性这一前提特性而徒有刑事违法性,行政犯将与自然犯没有差别,也因此不再是行政犯。正因如此,对行政犯罪的理解必须紧密结合行政违法性进行,舍此,将无法把握行政犯区别于自然犯的本质特征。

    作为行政犯前提特性的行政违法性,在性质上表现为违反行政法律规范危害正常的国家行政管理秩序。行政法律规范与行政管理秩序因而成为把握行政违法性的关键词。行政违法行为不同于刑事违法、民事违法的特点在于,它不是对一部统一的成文法典规范的违反,而是对“各种规范行政权行使和行政职责履行的一般原则”[5]16的违反,而行政法规范的特点是性质复杂、反映社会现象最快、变化最为频繁,形式广泛,数量众多。正因如此,我国行政法表现为众多的单行法,其数量超过所有其他部门法之和。因此,如果从分散的且性质极其繁杂的各种行政法规范入手,研究行政违法行为的违法性,难以提炼出它们的共性,并且容易迷失在变化频繁、内容细致、法源多样的行政法规范之中。

    行政管理秩序是行政法确立和维护行政法律关系所形成的一种社会秩序,行政违法行为实际就是行政法律关系当事人对行政法律规范的违反和破坏。由于从行政法律规范把握行政违法本质特征的不可能性,从行政管理秩序入手把握行政违法行为的本质特征也就等于从行政法律关系当事人的角度入手,行政法律关系当事人由此成为掌握行政违法性本质特征的最终落脚点。日本行政法学者室井力指出:“行政法律关系中权利义务的主体称为行政法律关系的当事人,在这种法律关系上,实施行政的当事人就是行政体,其相对人是普通的私人即国民或居民。”[6]41这表明,行政主体与行政相对人是行政法律关系最基本的构成要素。虽然我国行政法认为行政相对人范围不限于公民还包括法人和组织,但对于行政法律关系中的行政主体与行政管理相对人这两方当事人并无不同认识。因此,行政违法行为实际就是行政法律关系当事人即行政主体与行政管理相对人违反行政法律规范的行为。根据行政法律关系当事人的种类不同,就能明白各种当事人行政违法行为的界限、性质与特点。这样,通过行政法律关系的基本构成要素(行政主体与管理相对人)的行政违法行为入手,就能明确行政违法行为与其他违法行为的界限,最终帮助我们准确把握行政犯的原初违法性——行政违法性的本质规律。行政犯与刑事犯的区别也就跃然而出。所以,在行政违法的本质径由行政法律关系主体揭示的情况之下,对于行政犯罪的分类也最好从行政法律关系主体亦即行政违法主体的角度进行,以便更好地了解行政犯之行政违法性以及其与故意杀人罪等自然犯的本质区别。可见,以主体为标准对行政犯进行分类思考,既符合行政犯自身的本质特性,又充分发挥了事物分类的意义。

    (二)有助于行政犯罪的认定和适用

    行政犯罪在整个刑法犯罪中,所占据的比率要远高于刑事犯。对于各种各样的行政犯的把握,除了根据刑事立法对行政犯罪保护法益的确认以及各具体罪名罪状的规定把握其内涵,还需准确区分不同或相似行政犯罪的界限,以便准确适用刑法条文准确定罪量刑。为此,就必须借助行政犯罪之行政违法的内容加以甄别。

    既然行政违法行为实际就是行政法律关系当事人对行政法律规范的违反和破坏,因此,行政违法的内容也就是行政法律关系主体所违反的行政法规范内容。行政法规范的繁杂易变等特性,决定了据其梳理行政违法行为之间的区别具有极大难度。然而,行政法律关系主体类别却相对简单,只有行政主体与管理相对人两种。这两种不同主体各自承担的行政权利义务也各有不同,对不同行政权利义务的违反,也就构成了内容不同的行政违法行为。行政权利与义务是行政法律关系的本质内核,因为行政法律关系是“行政法规范在对行政权力行使中产生或引发的各种社会关系加以调整之后形成的一种行政法上的权利义务关系”。[7]27行政法律关系主体不同,其所承担的权利义务内容自然各不相同。比如,行政机关的权利具体表现为行政职权,其义务则体现为行政职责;行政相对人具有申请权、知情权、请求国家补偿权等权利,也有服从行政管理、协助行政执法等的义务等。对这种行政权利与义务的违反,就构成了行政违法行为。程度严重者,进一步会上升为刑法中的犯罪,也就是行政犯。这样,在分析行政犯的性质时,就可以根据主体不同分别以不同标准区分认定。比如,对于行政管理相对人实施的行政犯罪,如刑法中的走私犯罪、货币犯罪,其在性质上首先是行政法律关系中的管理相对人实施的行政违法行为,其次才是因其社会危害性严重因而具有了刑事违法性。由于它们的主体来源于行政法律关系中的管理相对人,因此,在分析这两类犯罪的特点时,就无需考虑行政职权的违反等问题,只需将海关法、货币管理法等行政管理法规的规定用于补充这两类犯罪的空白刑法规范就可以达到准确认定犯罪的目的。对于行政主体实施的行政犯罪,就需要考虑行政机关是否适合作为犯罪主体进而质疑犯罪化的合理性问题;对于代表行政主体的国家公务员实施的行政犯罪,就必须结合他们是如何在行使行政职权之时导致了刑法中的犯罪发生,进而总结出关于“滥用职权”、“利用职务之便”、“徇私舞弊”等与公权力有关行为的规律性的东西,从而准确认定不同的行政犯罪。

    可见,从行政法律关系主体入手、以主体为标准对行政犯罪进行分类,既在理论和实践上因其类别简单而易行,又因为不同行政法律关系主体权利义务不同之故,可以有针对性地分析行政主体或者行政管理相对人在行使权利承担义务的过程中违反了何种行政法规的何种权利与义务规定,从而分清不同内容的行政违法行为,进而准确认定不同的行政犯罪,实现定罪量刑的准确性。

    (三)有助于行政犯罪研究的体系化

    研究行政犯罪的性质、范围、责任等各种理论的目的,在于了解行政犯不同于刑事犯的本质构造,明确行政刑法规范的内容与特点,进而总结出行政犯罪的一般性规律,并且以合乎逻辑的方法,将之整理为科学的体系,亦即实现行政犯罪的体系化。这样的研究才能有助于行政刑法学的理论化和体系化发展。

    体系思考和问题思考是刑法研究中的两种不同方法,前者有助于从学科内部整体性、犯罪理论的逻辑严密性等宏观方面完成事物的研究;后者有助于有针对性地结合具体犯罪或个别理论加以解释得出结论。虽然“在体系性思考和问题性思考之间进行综合是最富有成果的,并且在一定程度上是可能的”,但是,“法律明确性的要求,从一开始就使得与体系性相联系的思考获得了优先权”。[8]132“从问题的思考转向体系的思考”也得到了日本学者的提倡。[9]

    对于行政刑法学的研究而言,行政犯罪的体系化思考,意味着结合行政犯罪的自身特性即行政与刑事的双重违法性,行政犯罪适用法律规范的双重性即行政法规范与刑罚规范同时运用,行政刑法责任的双重性所产生的行政罚与刑罚的衔接问题等,来思考行政犯罪的构成及法律责任与传统自然犯之间的差别,从而形成行政刑法学的科学概念与完整体系。在此过程中,不同于自然犯,以主体为标准对行政犯进行分类研究具有重要意义。自然犯的主体基本都是自然人,所不同者无非年龄,因此,在自然犯研究中,研究者可能更加关注那些重大的道德价值在被上升为法律所保护的利益即法益之后,其本质是什么,它们对论证犯罪的成立有何价值等。行政犯罪因其前置的行政违法性,它要求更加关注行政法律关系这一行政法所调整的核心范畴之当事人,是如何以及实施了何种行政违法行为,其重要点在于围绕不同行政法律关系主体展开对行政违法行为的研究。因此,在行政犯罪的体系化中,从行政法律关系主体入手对行政犯罪进行分类思考研究,有利于形成层次清晰、易于掌握的犯罪分类体系,深化不同主体实施的行政犯的构成要件,特别是,不同的行政犯罪主体在犯罪的正当化事由等体系性问题上具有完全不同的意义。因为行政犯罪总是与行政职权的行使或者参与行政关系有直接联系,职务行为伴随此类犯罪的过程之中;何种职务行为何时可以阻却行政犯罪的成立,自然是一个备受关注的问题。对于行政主体而言,正当行为的研究必须紧密结合行为人的主体身份是否具有合法性、行为人是否在实施正当职务行为等问题。比如,工程建筑设计院按照上级设计院的要求进行工程设计,如果最终因为该设计降低工程质量标准造成了重大安全事故,只要查明该设计院属于按照正当程序和要求履行上级设计院的职务行为,就不能对之定罪处罚,而只能追究上级设计院工程重大安全事故罪的责任。对于被作为管理一方的行政相对人而言,比如,受税务行政机关纳税管理的个体户,如因偷税构成犯罪,并不存在考虑其职务行为的问题,但此时也要考虑其他类似问题,比如税务机关的征税行为在内容与形式上是否具有合法性。显然,行政犯罪的“行政”色彩,不同行政法律关系主体的行政权利义务之不同,都要求对行政犯罪在以主体为标准分类研究的基础上,总结出行政犯罪自身的构造特性与适用规律,以推动行政犯罪的体系化。

    当今社会急剧变动,行政违法行为不断犯罪化,行政犯罪构成要件频遭立法修改,行政犯罪的立法处于一种空前活跃的时代。通过行政犯罪的体系化以及建立行政刑法学,有利于推动当下时代的刑事立法者慎重对待行政犯罪及至自然犯的立法,慎重对待行政犯罪的犯罪化与非犯罪化问题。

    三、行政犯罪新三类之划分

    如果只考虑行政犯罪的刑法学科属性,以主体为标准对行政犯罪进行分类,就会得出前述传统行政刑法理论所主张的将行政犯罪分为单位行政犯罪与自然人行政犯罪,其中后者又分为国家工作人员行政犯罪与一般公民行政犯罪。该种分类便于人们从刑法犯罪主体的立法分类和主体理论的角度掌握行政犯罪,然而其弊病也非常明显。该分类与其他所有以主体为标准进行的犯罪分类别无二致,而且,在单位犯罪与自然人犯罪、国家工作人员犯罪与一般公民犯罪这两种相对意义上划分行政犯罪的类别,容易使行政犯罪的行政与刑法双重违法性的独特问题简单地被刑法中单位犯罪、一般主体犯罪与特殊主体犯罪的一般理论所屏蔽,并易造成对行政犯罪之行政违法原初属性的忽视,对行政犯罪的研究难有助益。

    如果只考虑行政犯罪的行政法学科属性,严格根据行政法律关系行政主体和行政管理相对人两大主体类别,以主体为标准、从行政法律关系主体入手对行政犯罪进行分类,并不意味着将行政犯罪简单地分为行政主体行政犯罪和行政管理相对人行政犯罪两大类。在行政法上,行政主体作为一种组织,是一种抽象的法律人格,并不能自行实施具体的行政活动,而需要其内部组成人员即公务员来完成,因此,行政主体与公务人员具有不可分割的联系。但是,公务人员又不是行政主体,而是行政主体的一个构成部分,隶属于行政主体。同时,行政主体作为国家的组成部分,其与公务人员的关系,是管理者与行政管理相对人的关系,只不过后者是内部相对人,因而它又并不是行政主体。[7]111那种认为“国家公务员也是行政主体之一”并认为“行政犯罪的主体是行政主体和行政相对人”的观点,[10]显然没有正确理解行政法中行政主体与国家公务员的关系。由于国家公务员与行政主体之间这种紧密联系又性质各异的关系,以至于虽然行政法律关系的主体只有行政主体与行政管理相对人两种,但是在行政法学领域,往往将国家公务员单列为一种类别进行研究。行政主体、国家公务员、行政管理相对人也因此成为行政法主体体系中的三大范畴。因此,如果纯粹根据行政法主体的范围对行政犯罪进行分类,将其分为行政主体行政犯罪、国家公务员行政犯罪、行政相对人行政犯罪三类,则似乎更加妥当。

    然而,行政法律关系主体范围与刑法犯罪主体范围并非完全一致。例如,行政法中的行政违法主体只是行政主体,而在刑法上理解的作为行政犯罪前置行政违法性的违法主体包括行政法上的行政主体和管理相对人;行政法和刑法中有关主体的理论和制定法上的称呼也不完全相同,例如,刑法中把相对于自然人的犯罪主体叫做“单位”,把依照法律从事公务的人员叫做“国家工作人员”;行政法中一般没有“单位”概念,而是使用“法人、组织”的提法,依照法律从事公务的人员不叫“国家工作人员”而是称为“国家公务员”,等等。因此,以主体为标准对行政犯罪进行分类,必须以行政法律关系主体亦即两方当事人为线索,并结合刑法犯罪主体的立法和理论进行,在考虑行政犯罪之行政法主体的有关理论与规定的同时,也要考虑刑法犯罪主体的自身属性,最终对行政犯罪的分类体现出“行政”与“刑法”双重部门法与学科特点。据此,以主体为标准对行政犯罪进行分类,可将之重新划分为公权力主体行政犯罪、国家公职人员行政犯罪和管理相对人行政犯罪。

    首先,“行政主体”并不是一个具体的法律概念,而“是行政法学为了研究行政法律关系而对关系参加人进行抽象而创制的概念”,它“主要是一种行政法学的概念”。[5]112我国行政法学界通说认为,行政法律关系中的行政主体,是指具有行政权能并能以自己名义运用行政权力,独立承担相应法律效果的社会组织,它包括中央和地方行政机关、依照法律法规授权的行政机构、企事业单位、社会团体和其他组织。在行政法领域,创制“行政主体”概念有利于全面概括行政机关和被授权组织这两种行政主体,及进一步确定行政机关在行政法上的资格及其行政行为的效力等问题。但是,在行政犯罪的研究中,不能完全套用行政法中的“行政主体”概念并以之命名某一类行政犯罪。一方面,行政刑法领域并不关心行政机关之外的主体能否被行政机关的概念所涵盖,也不关心其行政法上的行政复议申请人、诉讼人等资格问题。在涉及与“行政主体”概念有关的问题上,刑法所关注的是,传统刑法惩罚自然人犯罪的主体理论可否由突破至法人(我国刑法称之为单位)进而扩展至国家机关等类似问题。对于行政犯罪而言,却是一个具体而复杂的问题。因为行政犯罪往往涉及行政主体在行政法律关系中滥用权力或失职等行政违法行为,这些行为的严重行政违法化,就会演变为刑法中的行政犯罪。所以,时下刑法理论所热衷探讨的国家机关能否成为犯罪主体问题,就只对行政犯才有意义。另一方面,刑法中的行政犯罪如果是由代表国家权力的机关在行使国家职权的过程中实施的,并不限于行政机关等具有行政权能并能以自己名义运用行政权力独立承担相应法律效果的社会组织,还包括司法机关或其他具有公权力但其内容不具有行政权能的组织。如果完全照搬行政法中的“行政主体”概念,则会将不具有行政权能或行政主体资格的公权力组织排除在外,从而人为缩小了刑法单位犯罪主体的范围。鉴于“行政主体”概念内涵与外延的核心是具有行政权能的“公权力组织”,鉴于刑法中类似于“国家机关能否成为犯罪主体”理论与实践焦点问题乃是代表国家行使公权力的组织能否成为犯罪主体,鉴于在刑法中类似于行政法中的行政主体具有公权力的组织范围之广泛,不能使用“行政主体行政犯罪”的类别概念,但可以使用“公权力主体行政犯罪”这一结合了行政法学科属性并考虑到了刑法犯罪主体中主要问题的概念。

    其次,如果说行政法中的“行政主体”在一定意义上对应了刑法中的“单位”,那么,“国家公务员”则在一定意义上对应了刑法中的“国家工作人员”。根据《中华人民共和国公务员法》的规定,国家公务员具有特定的含义,它专指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。对这类人员,在《刑法》第93条中被称为国家工作人员,其范围要远远宽于行政法中的国家公务员。因此,考虑到国家公务员的实质内涵是代表行政主体行使国家公职,考虑到《刑法》第93条所确定的国家工作人员范围虽广但其核心也在于“行使公务”,考虑到行政法中的国家公务员与刑法中国家工作人员的外延差异与内涵共性,可将此类人员的犯罪称为“国家公职人员行政犯罪”,以全面综合体现行政法与刑法中对此类主体称谓的特殊性和意义。

    最后,行政管理相对人是行政法律关系中与行政主体相对应的、受行政权力作用或行政行为约束的另一方当事人,即行政行为影响其权益的个人、组织。在制定法上,行政相对人一般称“公民、法人和其他组织”。如果不考虑其中的“法人和其他组织”,此处的“公民”大致可对应传统行政刑法中的“一般公民”。如果说基于行政法中国家公务人员的特殊性以及刑法中国家工作人员的复杂性,因而单独划分“国家公职人员行政犯罪”具有重要的意义,那么,单独划分一般公民的行政犯罪并没有什么特殊值得研究和理论期待之处——因其主体是“一般公民”而无特别需要研究的问题点。但是,如果考虑行政法律关系的特点,根据行政管理相对人这一独立的行政法主体类别,而将行政犯罪单独划分一类“管理相对人行政犯罪”则有重要的意义。一方面,“公权力主体行政犯罪”只能涵盖那些具有公权力的机关、组织或公法人等,而刑法中的单位犯罪并不限于具有公权力的单位,还包括其他不具有公权力的单位,后者在行政犯罪中,实际上是以行政管理相对人的身份出现的,换言之,管理相对人中的“法人和其他组织”可以涵盖公权力组织之外的其他实施行政犯罪的单位。另一方面,“国家公职人员行政犯罪”中的国家公职人员也只是特指那些从事国家公职的个人,且只有在从事国家公职时才构成行政犯罪,当其在处于被管理地位时只能构成“管理相对人行政犯罪”。因此,无论是单位还是个人,其身份不同则可能构成不同的行政犯罪。例如,根据个人所得税法,税务机关是税收行政法律关系中的行政主体,其中从事公务的人员则为国家公职人员,作为纳税主体的个人或者单位则是管理相对人。在这里,只有这些处于管理相对人地位的个人或者单位不按照国家的法律法规缴纳税款,而是采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款,情节严重的,才构成《刑法》第201条的偷税罪。可见,“管理相对人行政犯罪”的提法,可以更加突出具体行政犯罪所违反的权利义务关系,从而更易明白各种行政犯罪特点及不同行政犯罪的界限。此外,在这里称“管理相对人行政犯罪”而不称“行政管理相对人行政犯罪”,在于后者只限于与行政主体相对应,前者则与所有的公权力主体相对应,包括所有公权力行使过程中处于被管理地位的公民、法人和其他组织。

    四、行政犯罪新三类之界析

    如何理解公权力主体行政犯罪、国家公职人员行政犯罪、管理相对人行政犯罪这三类行政犯罪它们各自的内涵与外延是什么每一类行政犯罪的疑难问题是什么刑法中的行政犯罪是否可以完全为这三类行政犯罪类别所包括为此,必须对行政犯罪的新三类进行深入的界定与剖析。

    (一)公权力主体行政犯罪

    “公权力主体行政犯罪”是指依照法律法规代表国家行使立法、司法、行政等公共职权的法人或非法人组织,在行使国家职权过程中实施的违反刑法规定的犯罪行为。

    “公权力主体行政犯罪”中的“公权力主体”不同于单位犯罪中的“单位”,前者的范围要小于后者。“公权力主体”是指依照法律、法规规定代表国家行使职权的国家机关、社会团体、或其他组织,它是根据刑法单位犯罪中的“单位”是否具有代表国家行使权力为标准而将其中具备者单列为一类。公权力主体行政犯罪必须是公权力主体在行使国家职权过程中发生的违反刑法规定的行为。比如,同样是煤气公司,根据企业所得税法,属于企业所得税的纳税人,如果煤气公司采用伪造账簿等方式进行虚假的纳税申报并且情节严重构成第201条偷税罪的,则其所实施的偷税行政犯罪是作为税收机关进行税收管理的另一方当事人即行政管理相对人的身份实施的,因此属于管理相对人行政犯罪,而不是公权力主体行政犯罪。这也表明,同样一个单位犯罪的罪名,除却公权力主体在实施公权力之时构成的公权力主体行政犯罪之外,其他场合均为管理相对人行政犯罪。总之,公权力主体行政犯罪都是单位犯罪,但是单位犯罪并不都是公权力主体行政犯罪;没有公权力的单位实施的行政犯罪,虽然也是单位犯罪,但不是公权力主体行政犯罪,它们属于管理相对人行政犯罪。公权力主体行政犯罪既要具备主体具有公权力的资格条件,客观上还必须是在国家职权行使过程中。

    从实然层面分析,我国《刑法》第30条的规定表明,公权力主体能否成为犯罪主体的问题早已在立法上得到解决。无论是公权力主体还是非公权力主体,无论是法人还是非法人性质的单位,都可以成为刑法中的犯罪-包括行政犯罪-主体。然而,从应然层面分析,《刑法》第30条将各种性质的单位一律规定为犯罪主体的做法大有质疑之处,刑法理论及未来刑事立法应该否定公权力犯罪主体。将公权力主体作为犯罪主体,违背了刑法制裁法人犯罪的性质和目的;否定公权力主体的犯罪主体身份有利于遏制刑罚制裁的扩张趋势;公权力主体犯罪立法缺乏实践生命也要求否定公权力主体犯罪主体身份;否定公权力主体犯罪主体身份有利于我国法人犯罪立法融入国际潮流。总之,在公权力主体能否成为犯罪主体的问题上,要兼顾法人犯罪理论中英美法系国家实用主义刑法观与大陆法系国家伦理性刑法观,既要重视公共秩序及福利的维持,反对绝对的单位犯罪否定论;也要重视来源于德国法律传统的责任主义原理,反对广泛地处罚单位犯罪。

    (二)国家公职人员行政犯罪

    国家公职人员行政犯罪,是指依照法律法规担任行使公共职权、履行公共职能或者提供公共服务的人员,在其履行公职的过程中实施的违反刑法规定的犯罪行为。

    如同公权力主体犯罪都是针对行政犯罪而言的,国家工作人员犯罪在我国刑法中也都是针对行政犯罪而言的。因此,“国家工作人员行政犯罪”与“国家工作人员犯罪”亦属可交替使用的同义语。我国《刑法》总则第93条以及刑法分则贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等犯罪中,对于代表国家公权力主体执行国家公共职权的自然人,一律使用的是“国家工作人员”的立法概念;间或也有使用“国家机关工作人员”立法概念的,但因为第93条规定“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员”,所以,它实际上也属于“国家工作人员”属概念之下的种概念,从其源头来看,仍属于“国家工作人员”范围之内。笔者以为,如欲清晰界定我国行政职务犯罪的主体内涵与范围,就应停止使用“国家工作人员”这样一个与“国家干部”具有同源性并因而同样不够规范而且政治色彩浓厚的概念;同时,国际社会法律文件与各国刑法典的规定,对于代表政府部门等国家公权力组织中从事工作的人员,基本上没有如同我国那样使用“国家工作人员”的例子,它们要么使用的是“公务员”的提法,例如,日本、加拿大、新加坡等;要么使用“公职人员(Publi coffcials)”的提法,如德国、澳大利亚等。为了实现国内刑事司法与国际刑法的对接,也不宜继续使用“国家工作人员”。

    那么,何为“国家公职人员”现行《刑法》第93条已经明确地对其被替换概念“国家工作人员”进行了定义,但笔者以为,不宜直接套用该条来定义“国家公职人员”。《刑法》第93条对“国家工作人员”的定义,是一个典型的只采用了唯名论方法解释事物的定义。它规定,“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员”,这是一种典型的同义反复的唯名论定义;其后的用语——“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论”——这同样只是确定了“国家工作人员”一词可以在什么层面上使用,而没有揭示出其内涵。因此,《刑法》第93条对“国家工作人员”的定义只是揭示了“国家工作人员”的表象,揭示了其外延,而没有揭示其实质。为此,不宜直接套用《刑法》第93条对于“国家工作人员”的规定来定义“国家公职人员”。

    根据《联合国反腐败公约》第2条规定,“‘公职人员’系指:1.无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员,无论长期或者临时,计酬或者不计酬,也无论该人的资历如何;2.依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能,包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员;3.缔约国本国法律中界定为‘公职人员’的任何其他人员。但就本公约第二章所载某些具体措施而言,‘公职人员’可以指依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能或者提供公共服务的任何人员。”这一规定对于界定此处的“国家公职人员”之内涵提供了重要的启示。

    借鉴我国公务员法对于国家公务员的定义,考虑《刑法》第93条对于国家工作人员的规定,再结合《联合国反腐败公约》对于公职人员的定义,所谓“国家公职人员”,是指依照法律法规担任公共职务、行使公共职权、履行公共职能或者提供公共服务的任何人员。根据这一定义,“国家公职人员”具有如下特征:一是身份的法定性,此乃形式要件。作为代表国家机关或其他公权力主体行使公共管理职权的自然人,其身份必然具有合法性,即他们是依照国家法律法规依法行使国家公共职权的人。这种合法身份的取得,大致有职权型和委任型两种。职权型国家公职人员,是指依照法定方式任用的,在各级各类国家机关以及其他公权力组织中行使公共职权从事国家公共管理职务活动的人员。委任型国家公职人员,是指依照法律法规受国家机关委托或者委派或者授权从事国家公共职权的人员。二是职务活动的公共性,此乃实质要件。如果仅仅根据是否具有正式的国家工作人员编制来认定行为人是否为国家公职人员,则属于“身份说”。“身份说”是简单地根据行政编制划分国家工作人员与非国家工作人员的结果,它是一种形式解释论流行的表现。在以往我国的刑法解释领域,这种形式的解释论特别流行,例如:注重行政编制、单位性质、表明上的行为要件等,忽视对法益的实际侵害或威胁是否达到了应受处罚的程度。因此,现今的刑法解释强调的正是要从形式的解释论转换为实质的解释论。[11]在国家公职人员的认定上,在目前复杂的人事制度下,放弃以形式的编制等干部身份特征来认定是否属于国家公职人员,而根据其实际上是否从事了国家公共事务的管理认定其是否属于国家公职人员,显然是一种更符合社会变化合理的客观解释,这种实质的国家公职人员论可称为“公职论”,在采用“国家工作人员”概念之下,则称为“公务论”。

    至于“国家公职人员”之类别,则包括“在国家机关中从事公职的人员”和“以国家公职人员论”者,亦可称为“准国家公职人员”。“在国家机关中从事公职的人员”包括真正的国家机关公职人员即“在国家机关中从事公职的人员”和“视为国家机关公职人员的人”后者包括四类人员,即在依照法律法规规定行使行政管理职权的组织中从事公职的人员、在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公职的人员、未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公职的人员,在代表国家机关行使职权时、在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员。“准国家公职人员”包括国有单位中从事公职的人员、受委派从事公职的人员和其他依法从事公职的人员。

    (三)管理相对人行政犯罪

    管理相对人行政犯罪,是指行政管理相对人在进入国家行政活动过程中实施的违反刑法规定的犯罪行为。

    前文已述,行政管理相对人则是行政法律关系中与行政主体相对应的、受行政权力作用或行政行为约束的另一方当事人,即行政行为影响其权益的个人、组织。在行政制定法上,行政相对人一般称“公民、法人和其他组织”。因此,管理相对人行政犯罪不同于前述传统行政犯罪分类中所说的一般公民妨害行政管理活动的行政犯罪,后者是相对于国家工作人员而言的一种类别;而前者是基于行政法律关系中管理人与管理相对人的角度提出的一种分类法,所以,前者既包括一般公民妨害行政管理活动的行政犯罪,也包括国家公职人员或单位的行政犯罪,总之,只要这些主体在行政法律关系中处于管理相对人的地位,都可以构成此处所说的管理相对人行政犯罪。

    根据行政法上管理相对人的类别——公民、法人和其他组织,刑法中的管理相对人行政犯罪可以分为作为公民的管理相对人行政犯罪和作为单位的管理相对人行政犯罪,前者简称为“公民相对人行政犯罪”,后者简称为“单位相对人行政犯罪”。“公民相对人行政犯罪”,是指公民作为行政管理相对人,在接受行政主体的管理进入国家行政活动过程中,实施的违反刑法规定的犯罪行为。“单位相对人行政犯罪”则是指法人或者其他组织等单位在作为行政管理相对人,接受行政主体的管理进入国家行政活动过程中,实施的违反刑法规定的犯罪行为。例如,根据个人所得税法,税务机关是税收行政法律关系中的行政主体,其中从事公务的人员则为本文所说的国家公职人员,作为纳税主体的个人或者单位,则是管理相对人。偷税罪显然是由行政管理相对人构成的犯罪。由于偷税罪既可以由公民个人构成,也可以由法人或其他组织等单位构成,因此,当它由公民构成时,即属于公民相对人行政犯罪,当它由单位构成时,则属于单位相对人行政犯罪。

    行政犯罪中涉及到的重要问题往往是由国家机关等行政主体自身的敏感性以及代表国家行使公共职权的国家公职人员的认定的复杂性引起的;而作为行政管理相对人的公民、法人或者其他组织,由于它们处在国家行政管理之下,本身并没有公共职权之行使或公共职能之履行的特殊任务,相反,它们是公权力或者公共职权作用的对象,因此,在行政犯罪中,作为管理相对人的公民、法人或其他组织实际是作为普通公民或者非公权力单位的形式出现的,这决定了很多时候它们其实可以还原为一般公民的行政犯罪或者非公权力单位行政犯罪,进而也决定了管理相对人行政犯罪本身并无特别的问题需要研讨。职是之故,本文对管理相对人行政犯罪只以上述几笔简略带过。

    【作者简介】
    刘艳红,东南大学法学院院长,教授、博士、博士生导师,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授、第七届全国十大杰出青年法学家、享受国务院特殊津贴专家,入选“国家百千万人才工程”、获得国家级“有突出贡献中青年专家”称号、入选教育部新世纪人才计划。兼任中国刑法学研究会常务理事、中宣部、司法部、全国普法办公室“七五”普法讲师团成员、江苏省委法律顾问专家库成员、江苏省刑法学会副会长、江苏省检察理论研究会副会长等。最高人民法院“人民法院司法大数据研究基地”主任、江苏省高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”主任,《东南法学》主编,研究领域与特长为犯罪成立理论以及刑法解释论。
    【注释】

    [1]张明楷.行政刑法概论[M].北京:中国政法大学出版社,1991.

    [2]黄河.行政刑法比较研究[M].北京:中国方正出版社,2001.

    [3]黄明儒.行政犯比较研究[M].北京:法律出版社,2004.

    [4]林山田.刑事法论丛(二)[M].作者自版,1997.

    [5]姜明安.行政法与行政诉讼法(第二版)[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2005.

    [6][日]室井力.日本现代行政法[M].吴微.北京:中国政法大学出版社,1995.

    [7]周佑勇.行政法原论[M].北京:中国方正出版,2005.

    [8][德]ClausRoxin.德国刑法学总论[M].王世洲.北京:法律出版社,2005.

    [9][日]松宫效明.日本的犯罪论体系[J].冯军.法学论坛,2006,(1).

    [10]傅延威.行政犯罪的定罪与处罚[J].中国刑事法杂志,2000,(2).

    [11]刘艳红.走向实质解释的刑法学[J].中国法学,2006,(5).


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