转化型抢劫罪主体条件的实质解释
——以相对刑事责任年龄人的刑事责任为视角
2019/2/2 0:02:02 点击率[26] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】法商研究
    【写作时间】2008年
    【中文摘要】转化型抢劫罪主体的刑事责任年龄问题,是一个刑法立法不明确、刑法学理论有争议、司法解释不统一、司法适用有困惑的问题。基于刑法的基本原则与机能、《中华人民共和国刑法》第269条规定的精神实质及其法律拟制规定与转化犯的性质,根据刑法对未成年人犯罪刑事责任的规定以及刑法学界与司法实务部门对相关问题的一贯立场,从处罚的必要性与合理性的角度对此问题进行分析,宜提倡相对刑事责任年龄人可以成为本罪主体的“非身份说”;同时只有在以“暴力或者以暴力相威胁”致人重伤或死亡时才能追究行为人的刑事责任。“非身份说”体现了《中华人民共和国刑法》第269条规定处罚范围的合理性,符合罪刑法定原则,且与处理未成年人犯罪刑事政策理念相一致,确保了犯罪构成要件的定型性。
    【中文关键字】转化型抢劫罪; 相对刑事责任年龄; 罪刑法定原则; 刑事政策;
    【全文】

    我国刑法学理论通说认为,适用1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第269条认定转化型抢劫罪时,行为人的行为必须同时具备前提条件(犯盗窃、诈骗、抢夺罪)、客观条件(当场使用暴力或者以暴力相威胁)和主观条件(为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证),而对主体条件却很少论及。然而,伴随着实践中未成年人犯罪的日益增多,转化型抢劫罪的主体条件问题日益成为刑法学界和司法实务部门必须直面的一个重要问题。

    一、引论:转化型抢劫罪主体条件的司法难题与理论困惑

    14周岁以上的未成年人由于身心发育不成熟加之易受不良社会环境的影响,因而极易犯罪。这一年龄阶段因而也被犯罪心理学家称为“危险年龄”阶段。近年来,这一“危险年龄”阶段人的犯罪呈现出“‘三多’、‘两突出’的特点……‘三多’之首乃侵犯财产犯罪多”。1同时,在犯罪年龄上,未成年人犯罪日益呈现低龄化的趋势,目前“未成年人犯罪的高发期年龄在18岁左右,其中以14-16岁少年犯罪更为突出”。2这样,随着未成年人犯罪率呈逐年上升的趋势,更随着抢、盗、骗等财产型犯罪在未成年人犯罪总数中所占比例呈日益增多的趋势,对未成年人犯罪如何准确适用《刑法》第269条规定的问题就日益突出。例如,15岁的甲携带螺丝刀撬开乙住宅的防盗网入室行窃,窃得现金与项链等黄金饰品总计价值万余元。甲欲离开时,乙正好携幼子返回。甲即蒙面从卧室冲出,持刀威胁被害人“不要喊”,然后迅速逃离现场。在本案破获后,对甲的行为如何定性存在着两种不同的意见:一种意见是,甲未满16周岁,不符合盗窃罪的主体条件,因而也就不能成为转化型抢劫罪的主体,故甲的行为不构成犯罪;另一种意见是,甲的行为可以按照《刑法》第269条的规定定为转化型抢劫罪。其理由在于《刑法》第17条第2款所规定的抢劫罪包括转化型抢劫罪,并且构成转化型抢劫罪的前提并非必须构成盗窃、诈骗、抢夺罪。3

    上述两种意见究竟应当采纳哪一种?显然,这是一个事关如何适用《刑法》第269条准确定罪的重要问题。对未成年人适用《刑法》第269条的规定时,如果是年满16周岁或者是不满14周岁的主体,由于其完全达到刑事责任年龄或者完全没有达到刑事责任年龄,因此就不存在任何争议;但如果是已满14周岁不满16周岁的主体,则存在如下问题:究竟是根据《刑法》第269条规定的前罪——盗窃、诈骗、抢夺罪——的犯罪主体的刑事责任年龄而否定其适用,还是根据后罪——抢劫罪——的犯罪主体的刑事责任年龄而肯定其适用?转化型抢劫罪的主体刑事责任年龄问题,由于涉及前后罪两个不同阶段的犯罪行为,并且由于这两个不同阶段的犯罪行为对犯罪主体的刑事责任年龄要求不同,因而变得十分复杂。笔者认为,要合理地解决这一问题,必须结合刑法的基本原则与机能、《刑法》第269条规定的精神实质、刑法总分则关于未成年人犯罪刑事责任的相关规定及处理未成年人犯罪的刑事政策等,对转化型抢劫罪主体的刑事责任年龄问题进行全面考虑、综合衡量,才能得出妥当的结论。

    二、本论:转化型抢劫罪主体条件“非身份说”之提倡

    (一)转化型抢劫罪主体条件“身份说”与“非身份说”之介评

    转化型抢劫罪的行为人是否必须符合《刑法》第264条规定的盗窃罪、第266条规定的诈骗罪和第267条规定的抢夺罪主体年满16周岁的年龄要求才算完全具备这三罪的主体身份呢?对此刑法学界存在肯定与否定两种学说。持肯定态度的学说,笔者称之为“身份说”;持否定态度的学说,即提倡相对刑事责任年龄人也可以构成转化型抢劫罪的学说,笔者称之为“非身份说”。

    持“身份说”者认为,转化型抢劫罪的前提条件是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,而刑法规定的盗窃、诈骗、抢夺罪犯罪主体的刑事责任年龄是16周岁,相对刑事责任年龄人不能成为上述三罪的犯罪主体,因此,不能将转化型抢劫罪犯罪主体的刑事责任年龄界定为14周岁,而应是16周岁。持“非身份说”者认为,转化型抢劫罪的“刑事责任年龄,应与普通抢劫罪一样,只要年满14周岁就构成本罪的主体。因为根据本条规定我们可以作出这样的理解:即实施了盗窃等行为的人,为了某种特定目的,当场使用暴力或以暴力相威胁的,依照本法第263条的规定定罪处罚。显然,对于刑事责任年龄的界定是根据《刑法》第263条,而不是根据盗窃、诈骗、抢夺罪的刑事责任年龄的条件。”4

    暂且抛开上述学说的合理与否不论,仅从方法论方面看,上述“身份说”与“非身份说”均存在着非常明显的缺陷。

    《刑法》第269条的规定属于法律拟制规定。“刑法之所以设置法律拟制,主要是基于两个方面的理由:形式上的理由是基于法律经济性的考虑,避免重复;实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。”5这也是刑法学界和司法实务部门不直接称该条规定的是抢劫罪而称该条规定的是“准抢劫罪”、“转化型抢劫罪”、“非典型抢劫罪”、“事后抢劫罪”或“转化型准抢劫罪”的原因所在。因此,《刑法》第269条的规定体现了基于可罚必要性的实质刑法立场。站在实质刑法立场上的人都会发现,刑法规范内含了实质的可罚性内容,犯罪成立的要件正是从不同角度说明某一行为对法益的侵犯达到了应当追究刑事责任的程度。既然刑法中的犯罪构成要件不可避免地含有实质的内容,那么对某种行为是否构成犯罪就应从处罚的必要性和合理性的角度进行判断,对刑罚法规和构成要件的解释也应当从这种实质角度进行。6

    就《刑法》第269条的规定而言,立法者认为盗窃、诈骗、抢夺行为虽然不同于抢劫,但是当行为人为了特定目的而采用情节严重的暴力或者暴力相威胁时,对被害人人身和财产法益的侵犯已经达到了应当作为抢劫罪处罚的程度。换言之,单纯非暴力性的盗窃、诈骗、抢夺犯罪虽然与抢劫罪有着质的区别,但是当它们与暴力或暴力相威胁的手段相结合时,这些行为对人身和财产双重法益的侵犯就与抢劫罪无异,当然应该转化为抢劫罪处理。站在实质刑法的立场并结合《刑法》第269条规定的立法精神来理解该条的主体条件,当然应该从行为是否可在实质上评价为普通抢劫罪来考虑,而不是单纯从该条规定的前后罪各自的成立要件来分析。然而,上述“身份说”与“非身份说”都没有从《刑法》第269条规定的行为整体的可罚程度进行衡量,而是单纯固执于前罪或后罪的主体要件来讨论。此外,他们都局限于从是否符合我国犯罪构成四要件的基础上来理解该条中“罪”的含义,而不是超越实定法的规定从实质违法性的层面来理解“罪”之内涵。换言之,它们都是基于形式的解释论而不是基于实质的解释论得出的结论。这决定了无论是“身份说”还是“非身份说”本身都缺乏深厚的根基和令人信服的理由。鉴此,笔者下面拟从实质的解释论的角度对此作些分析。

    (二)转化型抢劫罪主体条件“非身份说”正当性之论证

    笔者认为,在转化型抢劫罪主体条件方面应该提倡“非身份说”,反对“身份说”,理由如下:

    1.从相对刑事责任年龄人实施《刑法》第269条规定的行为与其实施《刑法》第263条规定的行为具有等质的可罚性看

    将相对刑事责任年龄人实施转化型抢劫行为与其实施《刑法》第263条规定的普通抢劫罪相比可以看出,二者都实施了取财和暴力或威胁行为,都侵犯了他人财产和人身双重法益,行为人在主观上对其行为都能够认识并且予以控制。二者的不同之处在于行为人实施暴力或者以暴力相威胁的时间有事前、事中与事后之别。即便这样,行为人行为的内容、形式都是一样的,行为人对行为的理解也是相同的。正因为如此,日本刑法学界有人认为:“对于盗窃犯在盗得财物之后,为了确保已盗得的财物而实施暴力、胁迫行为的情况,如作实质性评价,则可以视为通过实施暴力、胁迫行为而获取财物,因而应与强盗作同样处断。”7我国台湾地区也有学者明确指出:“准强盗罪虽类似于普通强盗罪之特别犯,然其实质违法性或罪质与一般强盗罪并无二致。”8显然,相对刑事责任年龄人实施《刑法》第269条规定的行为与其实施《刑法》第263条规定的行为危害性相当,二者具有等质的可罚性。因此,笔者认为,他们既然能够成为普通抢劫罪的主体,当然也应成为转化型抢劫罪的主体。“这里不妨设想一下,假如一个15岁的人先施暴后谋财,必然以抢劫罪追究刑事责任,同样是这个人,如果先采取盗窃、诈骗、抢夺谋财,后为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场施暴或以暴力相威胁,这种转化型抢劫行为(暂不以罪论)与前述抢劫罪的社会危害性并无差别,而行为的实施者又是智力发育水平、识别和控制自己行为的能力完全相一致的同一人,若前者为罪而后者不为罪,那么,法律的公正性如何体现?”9

    事实上,国外有关转化型抢劫罪的刑事立法也表明了相对刑事责任年龄人实施转化型抢劫罪与实施普通抢劫罪可作同质的评价。各国刑法对转化型抢劫罪表述不一,有的称“转化型抢劫罪”,也有的称“事后抢劫罪”,还有的称“准抢劫罪”。从刑事立法看,目前世界各国对转化型抢劫罪的主体主要有两种立法模式:独立式与一体式。前者是将转化型抢劫罪与普通抢劫罪分别规定为两个独立的条文。例如,《刑法》第263条规定的是普通抢劫罪,第269条规定的是转化型抢劫罪;《日本刑法》第236条规定的是强盗罪,第238条规定的是事后强盗罪。后者则将转化型抢劫罪与普通抢劫罪规定在一个刑法条文之中,二者统一于一个抢劫罪罪名之下。例如,《瑞典刑法》第5条规定:“以暴力或威胁窃取他人财物,该威胁包含迫近的危险或者被威胁者认为包含迫近的危险,或者在盗窃后或盗窃时被抓住,以该暴力或威胁抵抗试图重获被盗财物之人的,以抢劫罪处……”《澳大利亚刑法》第132.2条规定:“……实施盗窃之后的即刻,行为人:(i)对他人使用暴力;或(ii)对他人以当场实施暴力相威胁……”的行为属于抢劫罪的行为表现之一。一体式立法模式表明,在这些国家的刑法中只有一个抢劫罪,虽然存在事后抢劫行为,但那只是抢劫罪的行为方式之一。事后抢劫本身就是普通抢劫罪中的客观行为之一,不像我国刑法或日本刑法那样需要法律的特别规定才能按照抢劫罪处理。如此一来,实施事后抢劫行为的行为人的刑事责任年龄自然是依照普通抢劫罪的主体刑事责任年龄标准。显然,正是因为罪质相同,所以才会出现将转化型抢劫罪与普通抢劫罪规定在一个条文中作为一个抢劫罪处理的一体式立法模式。从解释论的角度看,主张相对刑事责任年龄人可以成为《刑法》第269条所规定的犯罪的主体,其实质与瑞典、澳大利亚等国家将事后抢劫犯罪直接规定为抢劫罪的效果和性质是一样的,即都认为事后抢劫罪(亦即转化型抢劫罪)的主体条件与普通抢劫罪的主体条件可以完全一样,而无须因事后抢劫行为与普通抢劫行为不同就要求不同的主体责任年龄。

    2.从相对刑事责任年龄人与年满16周岁的人实施《刑法》第269条规定的行为具有等质的可罚性看

    相对刑事责任年龄人与年满16周岁的人实施《刑法》第269条规定的行为时,除了年龄不同可能会影响罪责外,其他方面完全相同。那么,不同的年龄是否会影响到罪责呢?

    有学者认为:“已满14周岁不满16周岁,是相对负刑事责任年龄阶段,一般来说,达到这个年龄阶段的人,只具备了辨别大是大非问题和控制自己重大行为的能力,即对某些严重危害社会的行为具备一定的辨认和控制能力,而对大部分危害社会的行为还缺乏辨认和控制能力。因此,《刑法》第17条第2款明确规定这一年龄段的人只对故意杀人等八种严重犯罪负刑事责任,这中间不包括盗窃、诈骗和抢夺。而转化型抢劫罪的前提条件之一是‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪’,尽管按照刑法规定他们应对抢劫罪负责,但年满14周岁不满16周岁的人不能成为上述三罪的主体,对此不承担刑事责任,因此他们也就不能构成转化型抢劫罪的主体。”10笔者认为,既然《刑法》第269条并非单纯处罚盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为的条文,并且该条是基于转化型抢劫与普通抢劫在罪质上的一致性所作的法律拟制规定,那么在思考相对刑事责任年龄人能否成为转化型抢劫罪的主体问题时,就必须破除刑事立法对盗窃、诈骗和抢夺罪主体年龄规定的局限,从实质上对其是否对盗窃、诈骗和抢夺行为具备认识和辨认能力进行考察。

    首先,相对刑事责任年龄人对《刑法》第269条前段所规定的行为——盗窃、诈骗、抢夺罪——具有辨识控制能力。相对刑事责任年龄人的社会价值观与规范认知虽然尚不完全,但对明显违背社会价值与法律秩序的违法犯罪行为的性质他们是具有辨别认知能力的。不可偷盗、诈骗或抢夺他人财物,作为最基本的人类是非善恶之观念,未成年人在学校教育及家庭教育的过程中早已熟悉,对这些行为的性质及其意义也都有了解。“凭藉基本的伦常观念,人们当知不可偷盗、不可放火、不可杀人、不可制造公共危险、不可毁坏他人财物等等的规范要求……刑法的规范内容(尤其是普通刑法)建立在寻常的善恶判别标准上,所以可被轻易觉知。”11虽然相对刑事责任年龄人不能成为盗窃、诈骗、抢夺罪的主体,但这并不意味着相对刑事责任年龄人必然不能认识到这些行为的性质。如果因为《刑法》第17条规定相对刑事责任年龄人不能成为盗窃、诈骗、抢夺罪的主体,就认为相对刑事责任年龄人也不能认识到自己实施盗窃、诈骗、抢夺行为的性质,那么就是对行为人法律规范认识(形式的违法性)与事实违法性认识(实质的违法性)的混同。

    其次,相对刑事责任年龄人对于《刑法》第269条后段所规定的行为——使用暴力或者以暴力相威胁的——更具辨识控制能力。当他们实施盗窃、诈骗和抢夺行为后,又出于特定目的使用暴力或者以暴力相威胁的,他们完全能够认识到其行为不再是单纯的财产犯罪行为,而是升高了他人生命与身体的危险性的暴力犯罪行为,其所侵犯的法益,“除财物之利益外,兼及个人之人身自由等”。12相对于法定犯而言,认识到自然犯的行为性质及其危害程度是容易的;相对于财产犯性质的自然犯而言,认识到其中人身犯罪的行为性质及其危害程度也是容易的。

    3.从《刑法》第269条规定的转化犯的法律特性看

    尽管目前学术界对转化犯的有关问题尚存争议,但大家基本认同《刑法》第238条、第241条、第247条、第248条、第264条、第269条、第292条、第333条规定的犯罪属于转化犯。根据转化犯的特点,转化犯转化前的行为与转化后的行为存在着性质上的递进关系。这种递进关系包括两方面:一是行为的性质由轻向重转化。例如,《刑法》第238条第2款规定的非法拘禁罪向故意伤害罪和故意杀人罪转化。二是行为的性质发生根本性的转变。“质的转变是说由于行为者主客观表现的变化,从而使整个行为脱离了基础行为的质的规定性,而符合另一种行为的质的规定性,所以,应当按照转化后的行为性质适用刑法,定罪科刑。”13因此,对于转化型抢劫罪的刑法适用,应该考虑后罪(抢劫罪)的构成要件,而不是考虑前罪(盗窃、诈骗、抢夺罪)的构成要件。转化犯的特点是在实施基础行为的过程中行为人的主客观方面都发生了变化。实施盗窃、诈骗和抢夺犯罪的人,为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证,而当场使用暴力或以暴力相威胁的,从而使整个行为的结构超出了基础行为——盗窃、诈骗、抢夺罪——的内涵而符合抢劫罪的构成要件。如果仍以盗窃、诈骗、抢夺罪这一转化犯基础行为的主体要件来认定《刑法》第269条规定的行为的主体年龄,那么就违背了《刑法》第269条转化犯的法律特性,也违背了罪刑法定原则。根据转化犯的特点,既然《刑法》第269条规定按转化型抢劫罪处理,那么就应该按照其最终处理的罪名——抢劫罪——来认定转化型抢劫罪的主体责任年龄。

    4.从刑法学界和司法实务部门对《刑法》第269条“犯盗窃、诈骗和抢夺罪”持“罪行说”的一贯立场看

    毋庸置疑,刑法学界关于转化型抢劫罪争议最多的问题首推《刑法》第269条(1979年《刑法》第153条)规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是否必须达到数额较大才构成犯罪的问题。1979年《刑法》的施行日期是1980年1月1日,对前述问题的探讨则始于1983年。24年来,刑法学界与司法实务部门对此问题的关注从未间断过。刑法学理论的通说是,这里的盗窃、诈骗、抢夺行为不要求达到数额较大才构成犯罪,即对“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的理解采取的是“罪行说”(持该说者认为指三种犯罪行为)而不是“罪名说”(持该说者认为必须构成盗窃、诈骗、抢夺罪)。《新中国刑法学研究综述(1949-1985)》一书的作者明确指出,1979年《刑法》第153条规定的“盗窃、诈骗、抢夺的财物是否要达到‘数额较大’?对这个问题,近年来主要有两种观点:部分同志认为,先行的盗窃、诈骗、抢夺的财物必须达到‘数额较大’……大多数同志认为,先行的盗窃、诈骗、抢夺不必达到‘数额较大’就可适用《刑法》第153条。其主要理由是:立法者这样用词的含义,是指行为人正在实施或刚刚实施完毕盗窃、诈骗、抢夺行为而非行为必须达到犯罪的程度”。14

    司法实务部门又是如何理解转化型抢劫罪中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的呢?纵观我国刑事司法的历史与现实可知,“我国刑事司法的实践基本上就是最高人民法院和最高人民检察院司法解释的实践”,15因此,最高司法机关对《刑法》第269条的态度也就是司法实务部门对该条的态度。而最高司法机关对此问题的关注从20世纪80年代持续至今,与刑法学界一样,也坚持的是“罪行说”的立场。1988年3月16日,最高人民法院、最高人民检察院在《关于如何适用刑法第153条的批复》(以下简称《1988年两高解释》)中指出:“在司法实践中,有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,虽未达到‘数额较大’,但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重的,可按照《刑法》第153条的规定,依照《刑法》第150条抢劫罪处罚;如果使用暴力相威胁情节不严重、危害不大的,不认为是犯罪。”该司法解释的出台,也意味着司法实务部门对刑法学界流行的“罪行说”的肯定。

    2005年6月8日,最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《2005年高法解释》)规定,行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到“数额较大”,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节较轻、危害不大的,一般不以犯罪论处;情节严重的,可依照《刑法》第269条的规定以抢劫罪定罪处罚。显然,《2005年高法解释》坚持了《1988年两高解释》所坚持的“罪行说”的立场,即认为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”即使没有达到“数额较大”,但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重的,仍可以按照抢劫罪定罪处罚。

     

    刑法学界和司法实务部门对《刑法》第269条所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”持“罪行说”的一贯立场,对于确定转化型抢劫罪的主体刑事责任年龄具有直接而重要的意义。

    “罪行说”表明,在转化型抢劫罪中,对于“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的理解,并不能停留在符合这三种犯罪的构成要件的层面,而应该超越刑法之罪而将之作为广义的犯罪行为之“罪”来看待。换言之,这里的“罪”并非是指完全具备犯罪构成四要件之罪,而是指具备客观犯罪行为之罪。因此,在盗窃、诈骗、抢夺的财物数额是否达到较大的问题上,不能以盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪的数额标准来衡量,而应该根据《刑法》第263条抢劫罪的标准来衡量,也就是说其所侧重的是该行为能否按照抢劫罪来处理,因此,“罪行说”所依据的也正是《刑法》第263条抢劫罪的构成要件。既然普通抢劫罪的成立不要求数额较大,那么在转化型抢劫罪中,虽然行为人盗窃、诈骗、抢夺的财物未达到数额较大,但是由于其使用了暴力或者以暴力相威胁并且情节严重,这与抢劫罪中数额不大但是暴力致人轻伤或重伤或死亡等情况并无不同,此时将其转化成抢劫罪处理,实际上是基于对这种行为已经达到按抢劫罪处罚程度的考虑。因此,“罪行说”体现的是将达到了作为抢劫罪处罚的必要性、具备了作为抢劫罪处罚合理性的行为当作抢劫罪处理的实质刑法立场。这样,在分析《刑法》第269条所规定的转化型抢劫罪的主体年龄问题上,自应抛弃“罪名说”的僵化思路,而采用“罪行说”的思路。因此,《刑法》第269条所规定的转化型抢劫罪的主体年龄就不应该按照盗窃、诈骗、抢夺罪年满16周岁的标准来考虑,对于相对刑事责任年龄人在盗窃、诈骗、抢夺后又使用暴力或者以暴力相威胁且情节严重的行为,就应该承认其可以转化为抢劫罪处理!否则,就很难理解,为何在数额较大这样更为重要的客观方面上一贯坚持“罪行说”,而在盗窃、诈骗、抢夺主体的年龄上又坚持必须年满16周岁严格的“罪名说”。而且,如果一方面根据“盗窃、诈骗、抢夺罪”的构成要件要求《刑法》第269条的主体年满16周岁,另一方面并不要求盗窃、诈骗、抢夺的财物数额较大,那么就会导致在如何理解《刑法》第269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的问题上出现“罪行说”(客观方面的数额)与“罪名说”(主体方面的年龄)相矛盾的问题。

    在此还须明确的是,虽然相对刑事责任年龄人可以成为转化型抢劫罪的主体,但是要求其实施“暴力或者以暴力相威胁”达到情节严重才能按转化型抢劫罪处理,至于情节严重的具体标准则是实施暴力或者以暴力相威胁致人重伤或者死亡。这也是转化型抢劫罪的限定条件。行为人的行为若不符合这一条件,将不构成转化型抢劫罪。

    三、申论:“非身份说”合理性之分析

    关于转化型抢劫罪的主体条件问题,争论最多的是相对刑事责任年龄人能否成为转化型抢劫罪主体的问题。这一问题从表面上看似乎只关系到相对刑事责任年龄人如何适用《刑法》第269条的问题,从实质上看则关系到应如何合理确定未成年人刑事责任范围的深层次问题。一方面在刑法学领域,对于未成年人“足以科处刑罚法律效果的刑事案件……不但须受罪责原则之支配,更需受到法定原则的支配。”16这里的“法定原则”也就是指罪刑法定原则。另一方面,未成年人的刑事责任范围问题并不是仅仅在刑法学领域就能解决的问题,它还是刑事政策学领域的一个问题。因为“责任论系刑法理论学与刑事政策学之桥梁”。17只有贯通刑法学基本理论与未成年人犯罪的刑事政策,综合衡量确定未成年人犯罪的刑事责任范围,才能使类似于《刑法》第269条所规定的转化型抢劫罪主体条件等问题的探讨获得令人信服的结论。因此,如果只提出了“非身份说”而不对其是否符合罪刑法定原则加以讨论,或者脱离处理未成年人犯罪的刑事政策的指导意义,片面地以刑法学理论解释未成年人犯罪的刑事责任范围,那么所得出的结论就会在科学性与合理性上大打折扣。下面笔者拟结合罪刑法定原则和处理未成年人犯罪的刑事政策来分析“非身份说”的合理性。

    (一)“非身份说”符合罪刑法定原则

    从刑法学的解释方法看,“非身份说”及“罪行说”都属于扩大解释。罪刑法定原则作为刑法学解释的指导原则,对于解释方法具有直接的制约作用。这里需探讨的是,“非身份说”与“罪行说”是否违背罪刑法定原则?

    罪刑法定的现代意义在于通过对犯罪构成要件的明确化以实现对个人人权的保障。反映在刑法学解释论上,罪刑法定原则禁止类推解释。由于类推解释与扩大解释不易区分,因此,在规定罪刑法定原则之后,是否还允许进行扩大解释?我国“刑法规定罪刑法定原则以后,人们习惯于认为,罪刑法定原则禁止扩大解释方法。其实不然……罪刑法定原则并不禁止扩大解释”。18因为罪刑法定主义既包含着成文法主义等形式的侧面,也包含着正当法律程序与正当处罚原则等实质的原理、原则,所以对于成文的刑法规范,不仅可以进行文理的解释,而且还可以进行综合考虑法的目的与旨趣的目的论解释以及以此为基础的基于实质应罚性考虑的扩大解释。罪刑法定原则禁止类推解释的运用,但并不禁止扩大解释的适用,而且扩大解释是刑法学解释不可缺少的一种方法。只不过,扩大解释的结论是否符合罪刑法定原则,需要进行特别的考量。具体而言,进行扩大解释应当特别注意考虑如下三个问题:(1)在考虑用语可能具有的含义的同时,还必须考虑处罚的必要性;(2)通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性;(3)扩大解释的结论必须与刑法相关条文的内容以及刑法的整体精神相协调。19只有同时符合这三点要求的扩大解释才被认为不违反罪刑法定原则。笔者认为,“非身份说”正好同时符合这三点要求。

    1.“非身份说”既符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”用语的可能含义,又充分考虑了处罚的必要性。

    (1)“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”既可能是指符合犯罪构成要件的盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪,也可能是指广义上的犯罪行为。触犯刑法分则的某个罪名,或者实施了某种广义上的违法犯罪行为,都属于“犯……罪”。如果认为实施了盗窃、诈骗、抢夺罪行为的人可以适用《刑法》第269条的规定,又认为实施了与盗窃、诈骗、抢夺罪相类似的行为,如敲诈勒索、聚众哄抢等行为也可以适用该条规定,那才是超出了刑法用语可能含义范围的解释。因为根据“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的规定无论如何也不能解释出犯敲诈勒索、聚众哄抢等罪行也包括在该条的范围之内。(2)将相对刑事责任年龄人实施《刑法》第269条规定的行为作为抢劫罪处罚具有现实的必要性,对此前文已作了充分的分析。相对刑事责任年龄人实施《刑法》第269条规定的行为与其实施《刑法》第263条规定的行为以及与已满16周岁的人实施该条行为具有等质的值得处罚的法益侵害性,“非身份说”正是在充分考虑了该类行为处罚的必要性的基础上得出的结论。“依对于构成要件之文义予以如何之解释,则犯罪不容易成立,反之如所采者为扩张解释或类推解释,则犯罪容易成立。”20一般而言,我们应尽量避免作扩大解释,以免过分扩大犯罪处罚的范围,但扩大解释作为被容许的解释方法,其重要意义正是为了取得处罚的妥当性,亦即应罚性与刑法的安定性之间的平衡。因此,扩大解释应根据实质的处罚必要性来进行。21既然相对刑事责任年龄人“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”,在罪责基础、客观行为、对法益的侵害程度等方面与已满16周岁的人实施此行为时具有作为抢劫罪处罚等质的必要性,那么“非身份说”既符合罪刑法定原则的实质正当的处罚原理,发挥了罪刑法定原则实质的人权保障之功效,又维护了刑法的安定性,保障了国民的预测可能性,发挥了罪刑法定原则形式的人权保障之功效。

    2.“非身份说”没有超出国民的预测可能性。

    (1)一项刑法学解释是否超出刑法规范的文义可能范围,可以成为该项解释结论是否剥夺一般国民预测可能性的判断基准。22既然“非身份说”没有超出《刑法》第269条的文义可能范围,那么该说就没有违反一般国民的预测可能性,就没有侵犯国民的基本自由与权利。(2)剥夺一般国民预测可能性的解释也有其判断标准,即某项解释是否属于“对一般国民进行突击性攻击之解释”,23而“非身份说”显然不在此列。因为一方面从法条的规定与文义范围来看,将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”理解为盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为而非符合各自构成要件的罪名,本身是在“犯……罪”射程范围内的解释,并且在一般国民的心目中,“罪”更多的是指危害社会的违法犯罪行为,而不是指刑法中符合构成要件成立某个具体罪名之罪。“非身份说”作为立足于“罪行说”基础之上的学说,主张相对刑事责任年龄人能够成为转化型抢劫罪的主体,而普通抢劫罪犯罪主体的刑事责任年龄是14周岁,因此,“非身份说”正是顺应刑法规范文义和处罚必要性自然得出的结论,并不存在令人感到突兀或者难以接受的问题,更不是什么“突击或攻击性”解释。另一方面,由于“罪行说”20多年来一直被我国刑法学界与司法实务部门所赞同,因此,提倡“非身份说”顺理成章,接受并采纳它则属理所当然,基本上不存在令一般国民感到突兀或者难以接受的问题。此外,从我国刑法学界和司法实务部门大都呼吁降低未成年人最低刑事责任年龄的现实看,“非身份说”也比较容易被人们所接受,因为它既满足了国民渴望刑法发挥法益保护机能的心理需求,又维持了刑法最低刑事责任年龄之规定,并且不会出现普降刑事责任年龄而扩大刑法处罚范围的问题。

    3.“非身份说”与刑法相关条文的内容及刑法的基本精神相协调。

    “扩张解释在罪刑法定主义要求下,必须其结果合乎体系解释,因此……扩张解释在刑法解释中不能单独存在,而只能作为体系解释之证据。”24刑法的基本精神通过刑法条文得以体现,“非身份说”妥当与否,应联系《刑法》第269条以及其他相关刑法条文进行解释。(1)“非身份说”符合刑法总则的相关规定。既然《刑法》第17条第2款规定相对刑事责任年龄人可以成为抢劫犯罪的主体,而《刑法》第269条要求转化型抢劫行为依照《刑法》第263条抢劫罪处罚,那么赞同“非身份说”的人认为相对刑事责任年龄人可以成为转化型抢劫罪的主体,自然符合刑法总则关于相对刑事责任年龄人承担刑事责任范围的规定。(2)“非身份说”符合刑法分则的相关规定。“非身份说”的重要基础是“罪行说”,而“罪行说”的重要特征是在刑法意义上的犯罪概念之外倡导多元犯罪概念。然而,以提倡广义之罪、客观犯罪行为之罪为特征的“罪行说”与“非身份说”并非《刑法》第17条第2款与《刑法》第269条所独有。刑法分则中以某种客观行为之罪为前提而成立的罪名有很多。例如,《刑法》第191条规定的洗钱罪是以存在上游犯罪——毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪——为前提的;《刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪,是指“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇”;等等。这些罪名中所提到的“犯罪”、“犯罪的人”等显然均属客观行为之罪,而非具备犯罪构成要件之罪。如果我们坚持认为这些条文中的“罪”是指符合犯罪构成要件之罪,那么就违背了无罪推定的原则。因为按照无罪推定原则的要求,任何人未经法院判决,不得被确定为有罪。在适用上述条文时,谁也无法先对行为人毒品犯罪等洗钱罪的上游犯罪行为或窝藏、包庇罪中的“犯罪的人”等作出裁判,并确定其是否构成犯罪或是否属于刑事诉讼法意义上的犯罪人,然后再确定是否适用刑法分则的相关条文。因此,这些条文中的“罪”事实上都是指“非经司法程序裁判之罪,非实体刑法规定之罪”。25对《刑法》第269条所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”也应作同样的理解。因为既然这里的“罪”是指广义上的罪、客观行为之罪,那么对《刑法》第269条的犯罪数额与主体的刑事责任年龄作超越符合犯罪构成要件意义上的盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪而加以不同理解,自然就是合理的。

    目前,刑法学界有人指责《刑法》第269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”以及《刑法》第17条第2款规定的究竟是“罪名”还是“罪行”不甚明确,希望采用“罪名说”的立法模式来消弭现有立法缺陷。客观地说,这种想法体现了少数人对立法者全知全能的过分迷信以及对形式逻辑完备性的无限崇拜。笔者认为,如果采用“罪名说”的立法模式,那么下列问题将难以解决:(1)立法之时,哪些罪名应该进入刑事立法的视野,哪些罪名应该排除在少年犯的刑事责任范围之外不好把握。(2)即使在经过争议后明确了罪名的范围,但是否需要根据时代变化及时增减罪名的个数也值得思考。也正因为如此,所有赞同“罪名说”的人在将《刑法》第17条第2款理解为8种具体罪名的前提之下,又都认为这8种“罪名”范围过于狭窄,因而主张从立法上明确规定相对刑事责任年龄段人员负刑事责任的所有具体罪种,并主张在这8种“罪名”之外另增若干新罪名,以切实解决“罪名”适用范围过于狭窄的弊端。26显然,赞同“罪名说”的人既明白从立法上罗列罪名的优点——准确无误、方便适用,也明白其缺点——因其范围固定而难免出现不适应时代发展之弊端。如果依照“罪名说”根据时代发展随时增减未成年人承担刑事责任的罪名,那么将会出现刑法被频频修改的现象,最终将损害刑法的安定性和权威性。因此,笔者认为,解决这一问题的最好途径不是通过在立法上对罪名进行详细的列举来实现,而是根据《刑法》第17条第2款以及《刑法》第269条的规定,站在处罚必要性与合理性的立场上通过对之进行合理的解释来实现。

    (二)“非身份说”符合处理未成年人犯罪的刑事政策

    1999年6月28日通过的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第44条规定:“对犯罪的未成年人追究刑事责任,实行教育、感化、挽救方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”该项刑事政策自确立以来,一直是我国司法实务部门处理未成年人犯罪案件的指导性政策。可以说,“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策是处理未成年人犯罪适用法律问题的指引器,如何在解释适用与未成人犯罪相关的刑法条文时予以贯彻执行,是对相关刑法条文进行解释时不可回避的问题。

    “教育为主、惩罚为辅”刑事政策蕴含的价值理念是保障未成年犯罪人的合法权益,实现刑法的人道性。体现在刑法解释论上,就是对与未成年人犯罪相关刑法条款的理解应该站在限缩的立场上,尽量缩小或者限制未成年人犯罪承担刑事责任的范围,即使令其承担刑事责任也应尽量做到刑罚处罚的轻缓化,以达到保护、教育未成年犯罪人的目的。基于此,在与未成年人相关的刑法条文——主要是《刑法》第17条第2款和《刑法》第269条——的解释适用上,对于《刑法》第17条第2款规定的“犯……罪”和《刑法》第269条所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”采取“罪名说”似乎更符合教育、保护未成年犯罪人的理念。有学者就明确指出,在对未成年人如何适用《刑法》第17条第2款以及《刑法》第269条规定的问题上,如果要将刑事政策对未成年人犯罪所确定的以“教育为主、惩罚为辅”的精神一以贯之的话,未成年人承担刑事责任的范围以“罪名说”为框定标准是恰当的,只有如此才能体现“刑事政策对未成年人犯罪的教育、保护的理念。”27

    笔者赞同的“罪行说”及提倡的“非身份说”,却不是站在限缩的立场上对转化型抢劫罪的主体责任年龄进行解释,而是采用扩大解释的方法进行解释。从表现上看,这似乎违反了处理未成年人犯罪应当坚持的刑事政策理念,而事实上并非如此。

    “罪名说”与“罪行说”、“身份说”与“非身份说”的论争反映的是刑法人权保障机能与法益保护机能之间的对立。但是,现代并合主义的刑法观已表明,人权保障与法益保护之间并非是对立的,而是相互作用、相互依存的。通过发挥刑法的法益保护机能,国家对所有的犯罪行为予以刑罚处罚,从而制止犯罪的发生,保护全体社会成员生活的安全;通过发挥刑法的人权保障机能,尽量限制国家刑罚权的发动,使其不得恣意而为,从而保障犯罪的合法权利。在处理未成年人犯罪的刑事责任问题上,只有兼顾了未成年人的人权保障与社会利益的保护,才算是同时发挥了刑法的人权保障与法益保护的双重机能。

    对于实施了《刑法》第269条所规定的行为的相对刑事责任年龄人不适用该条予以处罚,这种做法虽然保障了未成年人的人身权利,但是却对社会保护极为不利。1985年《联合国少年司法最低限度标准规则》第1.4条规定:“少年司法……应视为有助于保护青少年和维护社会的安宁秩序。”该规定确立了未成年人司法迄今为止最重要的一项原则——双向保护原则,即保护未成年犯罪人利益与保护社会利益。双向保护原则与我国处理未成年犯罪人应坚持的“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策的实质是一致的,而且后者更被我国学者认为是对双向保护原则的引申和扩展。既然如此,在理解“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策时,就不能将其片面理解为只教育不处罚,也不能只重视保障未成年人的权利而忽视保护社会利益。自少年刑事法制出现以来,其基本思想一直在“刑或教”之间反复:一种观点是“以罚代教”。持这种观点的人认为,刑罚本身即能起到一般教育方式所不能起到的作用。另一种观点是“以教代罚”。持这种观点的人认为,对于未成年犯罪人的处遇方式,应该尽量避免采用剥夺自由的刑罚或类似措施,而改为具有教育性质的处遇方式。28笔者认为,这两种观点要么只重视对未成年人利益的保护,要么只重视对社会利益的保护,因而都存在过于片面的弊端。“身份说”实际上是“以教代罚”思想的体现。合理的做法是,在处理未成年人犯罪时,该“教”时“教”,该“罚”时“罚”。而“罚”要尽量通过刑罚的轻缓化或非刑罚化来达到教育保护未成年人的目的,尽量实现保护未成年人的利益与保护社会利益之间的平衡,实现法益保护与人权保障两方面的均衡,实现刑法作为善良人的大宪章与犯罪人的大宪章之间的协调!这才是对“教育为主、惩罚为辅”刑事政策的准确解读和贯彻!相对刑事责任年龄人实施《刑法》第269条所规定的行为是该“教”还是该“罚”,从前文对该种行为性质、对法益的侵害程度、归责基础、与年满16周岁的人实施该种行为可罚性的比较等各方面分析,该行为已具备了作为抢劫罪处罚的必要性,属于理当适用刑罚惩处的行为,该“罚”而不该“教”。须知教育不是万能的,教育往往是以刑罚的威慑性为依托的。如果坚持“身份说”,完全排除对相对刑事责任年龄人适用《刑法》第269条的可能性,对此类行为一味倡导以教育代替刑罚,以矫治代替惩罚,其后果将是变相地鼓励更多的未成年人去实施违法犯罪行为。提倡“非身份说”,通过刑法对具体个案的教化作用,充分发挥刑法的警戒功能,就能最有效地预防犯罪,并最大限度地避免未成年人犯罪给社会造成的伤害。总之,“非身份说”既与“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策所要求的只惩处未成年人严重侵犯法益的危害行为的观念相一致,也与该刑事政策所蕴含的兼顾未成年人权益和社会利益双重保护的目的相吻合。

    四、尾论:对相关立法解释、司法解释之评析及本文结论

    (一)对与相对刑事责任年龄相关的立法解释、司法解释之评析

    《刑法》第269条规定的转化型抢劫罪的犯罪的主体问题与《刑法》第17条第2款对相对刑事责任年龄人的刑事责任问题的规定密切相关。针对如何适用《刑法》第17条第2款的问题,我国立法机关和司法机关颁布了一系列解释。如何看待这些立法、司法解释及其与“非身份说”之间的关系,是我们必须面对的一个重要问题。

    1.对立法解释、司法解释关于《刑法》第17条第2款有关规定的解读

    首先,立法解释明确了《刑法》第17条第2款坚持的是“罪行说”的立场。2002年7月24日全国人大常委会法工委《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》(以下简称《2002年立法解释》)规定:“《刑法》第17条第2款规定的8种犯罪,是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”该立法解释的意义在于,对《刑法》第17条第2款的解释坚持了与有关司法解释(如《1988年两高解释》)对《刑法》第269条的解释相一致的“罪行说”立场,并正式确立了《刑法》第17条第2款规定的8种犯罪是罪行而不是罪名的“罪行说”。这也是立法机关首次将刑法中的“罪”解释为犯罪行为而非罪名的立法解释。

    其次,司法解释解决了实施《刑法》第17条第2款规定的8种犯罪行为应当如何确定罪名的问题。2003年4月18日,最高人民检察院研究室《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》(以下简称《2003年高检解释》)第1条规定:“相对刑事责任年龄的人实施了《刑法》第17条第2款规定的行为,应当追究刑事责任的,其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的,其罪名应认定为绑架罪。”

    值得注意的是,在如何确定罪名的问题上,2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2006年高法解释》)第5条的规定则值得深入探讨。《2006年高法解释》第5条规定:“已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》第17条第2款规定以外的行为,如果同时触犯了《刑法》第17条第2款规定的,应当依照《刑法》第17条第2款的规定确定罪名,定罪处罚。”笔者认为,此处“《刑法》第17条第2款规定以外的行为”是指实施了该条款所规定的8种犯罪行为以外的行为;“如果同时触犯了《刑法》第17条第2款规定的”是指在实施该条款所规定的8种犯罪行为之外的行为后又实施了该条款规定的行为;“应当依照《刑法》第17条第2款的规定确定罪名,定罪处罚”并不是指直接根据《刑法》第17条第2款规定的犯罪行为确定罪名,而是根据《2003年高检解释》“其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定”。例如,15岁的甲以营利为目的长期聚众赌博,在一次赌博中,因赌资问题与人发生争执进而发生打斗,后甲使用棍棒殴打赌友致其死亡。在本案中,甲的赌博行为即属于《刑法》第17条第2款所规定的8种犯罪行为以外的行为;使用棍棒殴打赌友致死则属于同时触犯了《刑法》第17条第2款“故意伤害致人重伤或者死亡”的规定。在本案中,本来甲的年龄不符合赌博罪的主体要件,不成立赌博罪,但其用棍棒殴打赌友致死的行为由于触犯了《刑法》第17条第2款的规定,因此应当依照《刑法》第17条第2款的规定确定罪名。而依照《刑法》第17条第2款的规定确定罪名是指应该根据《2003年高检解释》的规定,对“实施了《刑法》第17条第2款规定的行为,应当追究刑事责任的,其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定”。甲的行为因为触犯了《刑法》第234条的规定,所以对甲应定故意伤害罪。由此可见,甲在实施赌博行为之外故意伤害他人致死的,虽然其最终罪名应定故意伤害罪,但确定其罪名的依据不是依照《刑法》第17条第2款“犯……故意伤害致人重伤或者死亡”的规定,而是因为故意伤害的行为一方面属于《刑法》第17条第2款规定的相对刑事责任年龄人应承担刑事责任的范围,另一方面该种行为触犯了《刑法》第234条的规定。

    持反对意见者也许会说,《2006年高法解释》第5条规定的是“同时触犯了《刑法》第17条第2款规定”,这与《2003年高检解释》中所说的“实施了《刑法》第17条第2款的行为”有所不同,因此,不能将前一解释中规定的“应当依照《刑法》第17条第2款的规定确定罪名”理解为后一解释中所说的“其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定”。笔者认为,行为人在实施《刑法》第17条第2款所规定的8种犯罪行为以外的行为时,“同时触犯了《刑法》第17条第2款规定”,其本身与“实施了《刑法》第17条第2款规定的行为”含义一致。因为“同时触犯”本身就意味着“实施”了《刑法》第17条第2款所规定的行为。既然实施了《刑法》第17条第2款所规定的行为,而其罪名又不能按照该条款规定确定(因为《2002年立法解释》早已明确该条款的规定是指具体犯罪行为而不是指具体罪名),那么其罪名理应根据《2003年高检解释》“应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定”的规定来确定,因此,《2006年高法解释》“应当依照《刑法》第17条第2款的规定确定罪名”当然也应遵循《2003年高检解释》中规定的“其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。”

    从《2002年立法解释》与《2006年高法解释》的关系看,也只能将《2006年高法解释》第5条“应当依照《刑法》第17条第2款的规定确定罪名,定罪处罚”理解为根据《2003年高检解释》规定的“其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定”,否则,就等于承认《刑法》第17条第2款规定的不是8种犯罪行为而是8个具体罪名,这样的结论显然与《2002年立法解释》相违背。因为如果将它们理解为8种犯罪行为,那么就不能直接依照《刑法》第17条第2款的规定定罪处罚,而只能根据其所触犯的刑法分则条文定罪处罚;而只有将其理解为8个具体罪名,才能直接依照《刑法》第17条第2款的规定定罪处罚。在立法解释与司法解释相抵触时,无疑应该以立法解释为主。因此,为了与维护立法解释与司法解释的权力层级和效力层次相适应,从维护立法解释与司法解释的权威性和稳定性出发,对《2006年高法解释》第5条作上述理解无疑是最合理的。

    2.对司法解释关于《刑法》第269条相关内容解释的评论

    从2002年至今,我国最高司法机关围绕《刑法》第269条发布了以下三个司法解释:

     

    《2003年高检解释》第2条规定:“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第269条规定的行为的,应当依照刑法第263条的规定,以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微,危害不大的,可根据刑法第13条的规定,不予追究刑事责任。”该解释与《1988年两高解释》、《2005年高法解释》所坚持的“罪行说”立场相一致,并首次直接确定了相对刑事责任年龄人可以成为转化型抢劫罪的主体。

    《2005年高法解释》进一步重申了“罪行说”的立场并对何为“情节严重”等问题作了一些细化规定,但该解释并未对转化型抢劫罪的主体条件作出明确的规定。

    《2006年高法解释》第10条第1款规定:“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”这一解释修改了《2003年高检解释》的规定,否定相对刑事责任年龄人可以成为转化型抢劫罪的主体,只承认年满16周岁的人可以成为转化型抢劫罪的主体。仅就这一点而言,它似乎坚持的是“身份说”的立场。

    3.“罪行说”与“罪名说”的冲突及对《2006年高法解释》第10条第1款之批判

    《2002年立法解释》明确规定《刑法》第17条第2款所规定的是8种犯罪行为而不是8个具体罪名解决了相对刑事责任年龄人刑事责任的范围问题,《2003年高检解释》和《2006年高法解释》第5条则进一步解决了如何对相对刑事责任年龄人的行为确定罪名的问题,因此,以上立法解释与司法解释之间具有内在的一致性与外在的和谐性。由此,不仅在刑法学理论上,而且在有权司法解释中,刑法中的“罪”不再局限于符合犯罪构成要件之罪的观念,使以往习惯于将犯罪理解为完全具备某个犯罪构成四个方面的概念发展至也可能是具备某种犯罪客观要件即犯罪行为的概念,从而有利于在“现有的犯罪构成体系上,贯彻客观优先的阶层递进理念”。29

    然而,《2006年高法解释》第10条第1款的颁布似乎表明最高人民法院抛弃了其一贯坚持的“罪行说”理论。根据致人重伤或死亡的实际后果定罪的规定,意味着《2006年高法解释》的制定者否定相对刑事责任年龄人可以成为转化型抢劫罪的主体,其立论前提仍然是相对刑事责任年龄人不能成为盗窃、诈骗、抢夺罪的主体,其行为不能成立转化型抢劫罪;对相对刑事责任年龄的人可以故意杀人或伤害罪定罪,则是因为他们可以成为这两罪的主体。该条款的规定表明,《2006年高法解释》的制定者所持的是“罪名说”理论。司法解释之间存在如此大的冲突,可以说是我国最高人民法院在作相关司法解释时欠缺审慎思考的结果。特别是同为《2006年高法解释》中的条文,第5条与第10条所持的学说相冲突,这种现象的长期存在必将增加司法机关在适用司法解释时的困惑,以致影响司法解释的权威性。

    前已述及,《刑法》第269条的规定是法律拟制规定。法律拟制规定的特点是“将原本不同的行为按照相同的行为处理(包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理)……其特别之处在于:即使某种行为原本不符合刑法的相关规定,但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处”。30《刑法》第269条的规定与《刑法》第263条的规定原本存在重大区别,《刑法》第269条规定的行为并不符合《刑法》第263条规定之罪的构成要件,但是立法者赋予了《刑法》第269条规定的行为与《刑法》第263条规定的行为以相同的法律效果。既然如此,当行为人实施《刑法》第269条规定的行为时,就应该严格遵循刑法条文之规定,将上述行为按照抢劫罪而不是按照故意杀人罪或故意伤害罪处理。而且,将上述行为以故意杀人罪或故意伤害罪论处还会导致《刑法》第269条在司法适用中出现以下混乱局面:已满16周岁的人实施《刑法》第269条规定的行为,按转化型抢劫罪处理;相对刑事责任年龄人实施《刑法》第269条规定的行为,则按故意杀人罪或故意伤害罪处理。如此一来,就导致同一规定在适用中出现了两种不同法律效果的怪现象。这实际上是对《刑法》第269条法律拟制规定性质的否定,也是对罪刑法定原则的严重违反。

    显然,《2006年高法解释》的意图在于限制抢劫罪的范围。但是,我们必须明白并非只有通过将相对刑事责任年龄人实施上述行为作为故意杀人罪或伤害罪处理才能达到这一目的。此外,这样做的后果也非常严重:通过违反《刑法》第269条的规定而发挥刑法的谦抑作用,无异于超越罪刑法定原则而随意出入人罪,这是对成文法典的修改,而不是对成文法典的解释;是司法权侵犯立法权的表现,是违反刑事立法的无效解释。因此,笔者认为,应当废除或修改《2006年高法解释》第10条第1款的规定,并继续维持《2003年高检解释》的规定。

    (二)本文结论

    从刑法解释论的角度看,在转化型抢劫罪的主体条件、《刑法》第17条第2款等涉及未成年人刑事责任条款的理解和适用问题上,在遵循罪刑法定原则和有效贯彻未成年人犯罪“教育为主、惩罚为辅”刑事政策的前提之下,在斟酌是采用扩大解释还是限缩解释的问题上,应该坚持以是否具备作为犯罪处罚的必要性和合理性为标准,既要注重严格控制解释的尺度,只将那些值得处罚的行为解释为犯罪,从而实现对未成年人权利的充分保护;也应注重适时采用扩大解释,运用刑罚处罚犯罪人以实现刑法对社会利益的保护;反对形式化地理解罪刑法定原则并且单纯从刑法规范的字面规定来理解其刑事责任的范围,反对将“教育为主、惩罚为辅”的处理未成年人犯罪的刑事政策理解为“以罚代教”或“以教代罚”。基于处罚的必要性和合理性,“非身份说”一方面通过扩大解释将相对刑事责任年龄人纳入《刑法》第269条规定的处罚范围;另一方面,通过缩小解释将该条中的“暴力或者以暴力相威胁”限定在只有致人重伤或死亡时才能适用该条,从而将《刑法》第269条的适用控制在合理的范围之内。同时,“非身份说”的最终结果看似与《2006年高法解释》相同,即都只要求相对刑事责任年龄人实施转化型抢劫时只对致人死亡或重伤结果承担刑事责任,但实际上两者差别很大。笔者的分析是遵循刑法规范价值逻辑特性的内在规律,遵循《刑法》第269条作为法律拟制规定和转化犯的规范性质,遵循刑法学界和司法实务部门对本条相关问题所坚持的一贯立场,在充分体现罪刑法定原则和未成年人犯罪刑事政策价值理念的前提下,结合刑事立法精神,对《刑法》第269条所规定的转化型抢劫罪的主体责任年龄问题作出的既有扩大一面又有缩小一面的解释。因此,“非身份说”及其要求的对暴力或以暴力相威胁的限缩条件,不但实现了《刑法》第269条处罚范围的合理性,还实现了罪刑规范的罪名与构成要件的一致性。而《2006年高法解释》第10条第1款虽然也只追究行为人致人死亡或重伤结果的刑事责任,但其以“故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚”的规定,导致实施《刑法》第269条规定的行为本该以抢劫罪定罪却以故意伤害罪或故意杀人罪追究刑事责任,从而使罪刑规范的罪名与罪状相分离,严重损害了构成要件的定型性,因此,笔者坚决反对这种解释。

    【作者简介】
     刘艳红,东南大学法学院院长,教授、博士、博士生导师,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授、第七届全国十大杰出青年法学家、享受国务院特殊津贴专家,入选“国家百千万人才工程”、获得国家级“有突出贡献中青年专家”称号、入选教育部新世纪人才计划。兼任中国刑法学研究会常务理事、中宣部、司法部、全国普法办公室“七五”普法讲师团成员、江苏省委法律顾问专家库成员、江苏省刑法学会副会长、江苏省检察理论研究会副会长等。最高人民法院“人民法院司法大数据研究基地”主任、江苏省高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”主任,《东南法学》主编,研究领域与特长为犯罪成立理论以及刑法解释论。
    【注释】

    1、吴同平:《未成年人犯罪情况分析与对策》,《红旗文稿》2005年第24期。

    2、杨发成、洪胜:《当前未成年人犯罪现状、特点及预防打击处理面临的困惑》,《四川警官高等专科学校学报》2006年第1期。

    3、参见梁少明:《已满14周岁不满16周岁的人能否构成转化型抢劫罪的主体》,http://WWW.sifa2000.com/wenzhang/xsfzt/w_p_h200581817133.shtml。

    4、参见张国轩:《抢劫罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2001年版,第256页。

    5、18、30、张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第255页,第16-17页,第253页。

    6、参见[日]前田雅英:《现代社会と实质的犯罪论》,东京大学出版社1992年版,第47-50页

    7、[日]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第139页。

    8、12、黄仲夫:《刑法精义》,台湾元照出版有限公司2005年版,第608页,第607页。

    9、周本再、刘洪志:《对转化型抢劫罪问题的两个思考》,《检察实践》2002年第2期。

    10、吴晓春:《司法实践中对转化型抢劫罪适用与处罚问题的探讨》,《南通理工学院学报》(社会科学版)2003年第3期。

    11、林东茂:《刑法综览》,台湾一品文化出版社2004年版,第149页。

    12、张宝生:《论转化犯》,载中国人民大学法学院刑法专业组织编写:《刑法专论》,中国方正出版社1998年版,第874页。

    13、高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述(1949-1985)》,河南人民出版社1986年版,第632-633页。

    14、刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第338页。

    15、28、参见柯耀程:《刑法的思与辩》,台湾元照出版有限公司2003年版,第504页,第503页。

    16、洪福增:《刑事责任之理论》,台湾刑事法杂志社1988年版,“修正再版序言”第5页。

    17、参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》第1卷,王世洲译,法律出版社2005年版,第86页。

    18、蔡墩铭主编:《刑法争议问题研究》,台湾五南图书出版公司1998年版,第27页。

    19、参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1998年第3版,第132页。

    20、参见[日]福田平:《全订刑法总论》,有斐阁1992年增补版,第13页以下。

    21、24、黄朝义:《罪刑法定原则与刑法之解释》,载林山田等:《刑法七十年之回顾与展望纪念文集(一)》,台湾元照出版有限公司2001年版,第139页。

    22、朱国平:《此“罪”非罪——论我国刑法中关于准抢劫罪之修订》,《西安政治学院学报》2000年第2期。

    23、27参见徐岱:《未成年人犯罪的刑法处遇》,《吉林大学社会科学学报》2006年第6期。

    24、黎宏:《我国犯罪论体系不必重构》,《法学研究》2006年第1期。


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