情节犯新论
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【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】 现代法学
    【写作时间】2002年
    【中文摘要】情节犯是以一定的概括性定罪情节作为犯罪构成必备要件的犯罪。情节犯之情节只关系到行为的有罪性;其在立法上的规定形式并不限于条文中明确规定有“情节”字样的要件,也包括没有“情节”二字的其他概括性定罪情节,如数额较大、造成严重后果等规定;情节犯的情节是区分罪与非罪的标准,与量刑无关,即它不包括情节加重犯与情节减轻犯。
    【中文关键字】情节犯;定罪情节;量刑情节
    【全文】

      一、情节犯性质界定
     
      笔者以为,情节犯的情节属于构成要件,具体说是量的构成要件。
     
      情节犯之情节是对犯罪要件的描述,那么,它们本身是否属于构成要件?关于这一问题,我国刑法学界很多人认为情节犯之情节不是构成要件,他们的理由又各有差别。一是认为,定罪情节不是犯罪构成要件,而是从犯罪构成基本要件的程度上把握的成立犯罪的条件。[1]二是认为,当刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时,只是一种提示性的规定,而很难说是一种构成要件。理由是“1.犯罪构成要件一般都提四个方面,还没有人把情节作为犯罪构成的第五个方面;2.就刑法规定众多情节来看,有的属于客观方面而言,有的属于主观方面而言,还有的属于客体或对象,有的属于主体。既然犯罪构成的四个方面都有情节,就不好把情节作为一个独立的要件;3.刑法分则有的条款只把情节作为区分同一犯罪中的重罪与轻罪的标准,显然不是构成要件。”[2]三是认为,情节是某种犯罪成立的依据之一,但不属于犯罪构成的某一个要件,因为情节对于是否构成犯罪只起量的作用,犯罪构成与情节是质和量的对立统一的关系。[3]四是认为,犯罪情节绝不是犯罪构成的要件,因为犯罪构成的每一部分都有各自的情节,情节不是与要件并列的关系。[4]
     
      笔者以为,以上看法均值得商榷。第一种观点实际上隐含的是这样一个前提,即将犯罪构成要件分为基本要件与非基本要件,对于后者,则似乎可以称为选择要件。这一前提倒没有什么大的问题。关键在于,情节犯之情节并不能简单地排除在所谓的基本要件之外。含有“情节”字样的情节犯是一种综合性的要件,它并不是对犯罪四要件中的某一个要件的反映。它既可能是指主观方面的恶性极其严重,如动机极其卑劣,也可能是指客观方面的行为,如手段极其残忍,还可能是指犯罪主体,如一贯屡教不改,等等。不含有“情节”二字的情节犯则一律都是直接对犯罪客观方面的要求和描述,这从以上定罪情节立法表达形式分析就可看出。无论是要求数额较大,还是造成较大损失,还是要发生致人重伤、死亡的严重后果,或是严重损害国家、人民利益,等等,总之,定罪情节的三种情况中,除了明确要求“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪成立条件的犯罪之外,其他两种情况中的定罪情节均是针对客观行为而言的。因此,这些概括性的情节规定都是犯罪基本构成要件的内容,根据它们来判断行为是否构成犯罪时,也就是从犯罪构成基本要件的层面上把握行为成立犯罪与否来判断。而且,即使按照该论者所说的是“从犯罪构成基本要件的程度上把握的成立犯罪的条件”,也得不出定罪情节不是构成要件的结论。因为,成立犯罪的条件与成立犯罪的要件并不是两个相左的命题,相反它们应该说是一个意思,因为那些有资格成为成立犯罪的条件正是犯罪构成要件。既然是成立犯罪的条件,当然是认定犯罪的标志,而我们认定罪与非罪的标志正是犯罪构成,它是我们区分罪与非罪行为的规格和标准,所以,能够成为认定犯罪成立的条件当然就只能是构成要件了。第二种看法问题更多。先从逻辑上看,将情节犯之情节理解为犯罪的构成要件,并不意味着就是将它们理解为独立于犯罪构成四要件之外的第五个构成要件,前一个命题与后一结论之间无任何逻辑联系。无论如何也不能推出如果将情节作为犯罪构成要件的话,它将是犯罪构成的第五个要件。而且,正如论者所说,对于诸如情节严重或情节恶劣这类含有“情节”二字的情节犯来说,它们涉及到的是犯罪构成的四个方面,这样一来,正好说明情节属于犯罪构成四要件之中,而不是独立于四要件之外。需要指出的是,认为定罪情节是犯罪构成要件,并不是说一定要求这样的情节是独立于四要件之外,这是完全不同的两个概念。定罪情节隶属于不同的构成要件正表明了它根本不是独立四要件之外的。但是,不独立于四要件之外并不能推出它们就不是犯罪构成要件。从犯罪构成的理论来看,如果一个条文将情节严重作为区分重罪与轻罪的标志时,这时的情节是作为量刑发挥作用。而前面所说的情节犯之情节是为认定行为是否成立犯罪而发挥作用,定罪与量刑本来就是前提与结果之间的关系,当一个情节是为量刑在作用时,本来就是在结果中讨论的问题而不是在前提中,那么,这样的情节当然就不是构成要件了。第三种看法则是似是而非的。情节对犯罪只起量的作用,这个说法没错,但问题是,对于规定了这样表示量的情节来说,达不到量的规定性,就不能认定行为的犯罪。此时的量是关系到对事物是否能够成为犯罪这一质的问题的回答和决定作用。正如该论者所言,此时的“犯罪构成与情节是质和量的对立统一的关系”。既然是这种关系,那不正说明这些表明量的情节正是犯罪构成中的内容吗?否则,一方面说此时的犯罪构成是质和量的统一,一方面又说体现量的内容不是犯罪构成,这不是自相矛盾吗?抽出体现量的情节的犯罪构成,又与什么进行“统一”,又怎么能说是质与量相统一的犯罪构成?
     
      理论上有观点认为,“犯罪构成要件可分为犯罪构成的共同要件与具体犯罪构成的要件两类。定罪情节与犯罪构成要件的关系应表述为定罪情节不是犯罪构成的共同要件,但是,是具体犯罪构成的要件。”这一看法虽然是赞同定罪情节是构成要件,然而其所持理由难以令人信服。前已述,作为情节犯之情节是隶属于犯罪不同的构成要件的,既然如此,它们就是属于犯罪构成要件四要件之列的,而论者所说的犯罪的共同要件无非就是指犯罪的四要件罢了。因此,以定罪情节不是犯罪构成的共同要件而只是具体犯罪构成的要件来论证其应该属于犯罪构成要件,显然难以成为一个理由。
     
      总之,既然犯罪构成是认定犯罪的唯一标准,那么,犯罪构成的各个要件都是区分罪与非罪的标志。而作为定罪情节的那些概括性因素又决定着一行为能否成立犯罪,这就表明它属于犯罪构成的要件。如果说定罪情节不是构成要件,但在具体定罪时却又以之为依据,这与犯罪构成的理论就是自相矛盾的。因为不存在不属于犯罪构成要件但又是犯罪认定的依据,这样的依据或条件,只能是犯罪构成要件。
     
      笔者以为,一方面,这些概括性的定罪情节是表明行为社会危害性的量的规定性,是量的构成要件。可以这么认为,刑法规定构成要件反映的是行为的严重社会危害性,而严重的社会危害性在我看来是通过两个方面来体现的,一是行为的质,一是行为的量。行为的质表明的是行为是什么,譬如,在林林种种的行为中所规定的该条行为是诈骗还是贪污?行为的量表明的是行为的程度,即对行为程度的规定,是要求造成严重后果还是发生重大人员伤亡,等等,这都表明的是行为的量。质是对此行为区分于彼行为的内在规定性,而行为不同社会危害性的内容又是不同的,因此,也可以说质的构成要件是此种社会危害性区分与彼种社会危害性的区分标志;而量的构成要件则是社会危害性在程度上的内在规定性。只有一定质的社会危害性和一定程度量的社会危害性统一,才能完整地说明行为的严重社会危害性,进一步认定为犯罪。所有的行为都应该达到一定质和一定量的社会危害性,这是犯罪构成要件的本质。所以,犯罪构成要件是对一定行为严重社会危害性的性质和程度的规定和体认,只有质与量的统一才能表明某一行为的性质,达不到条文规定的行为的质和量的要求,一个行为就不能被认定为犯罪。因此,可以认为,犯罪构成要件可以分为质的构成要件和量的构成要件。但是,质的构成要件和量的构成要件在立法上有不同的体现。在立法者看来,有的犯罪一经实施就很严重,例如刑法第263条规定,以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。抢劫的行为一旦在实际中发生,无论这一行为本身在程度上有何差别,其本身的危害性就很严重,换言之,在这样一些犯罪的质的构成要件中已经包含了对量的构成要件的确认,而没有单独的表明行为量的规定,质与量是通过同样的文字表示出来的。象杀人罪、伤害罪、强奸罪、拐卖妇女、儿童罪等等犯罪的构成要件均是如此。但是,对于有一些犯罪立法者却是将表明质与表明量的要件用不同的文字来表达的。例如刑法第244条规定,用人单位违反劳动管理法规,以限制人身自由方法强迫职工劳动,情节严重的,对直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。在这一犯罪中,表明行为质的构成要件是“用人单位违反劳动管理法规,以限制人身自由方法强迫职工劳动”,但是,仅仅有这样的行为还不能构成犯罪,还必须要求这一行为的程度是情节严重的,否则就只是一般的违法行为。对于这样一些单独规定量的构成要件的条文,因其单独的量的规定,所以要求我们在适用时特别的加以注意,必须要判断行为是否情节严重或情节恶劣,或造成严重后果等等。因为这些条文中规定的表明行为质的要件并没有包含对行为社会危害性量的规定,如果不通过对这些表明量的规定性的概括性文字进行仔细分析判断,就无法得出行为能否认定为犯罪的结论。我们不能仅仅满足于此种社会危害性与彼种社会危害性的区分,而应追求对该重社会危害性是否能够为刑罚所处罚的追问,以更好地保护合法利益。
     
      至于为什么有的犯罪构成要件是将质与量的要件统一在相同的文字中,有的却分别用不同的文字表述,即在质的构成要件之外单设量的构成要件,原因则是多方面的,对于“情节严重”或“情节恶劣”等含有“情节”二字的情节犯来说,是因为犯罪构成的总体所反映的社会危害性都应达到应当追究刑事责任的程度。“但现实生活中有许多行为,虽然在一般情况下其社会危害性没有达到应当追究刑事责任的程度,却又难以通过强调犯罪构成某一方面的具体内容使之达到这种程度,即或不能预见所有情节严重的情况而无法具体规定,或者能预见但要作冗长的表述,使刑法失去简短价值。于是立法者作了一个综合性的规定,情节严重就以犯罪论处。”[6]对于不含“情节”二字的情节犯,由于这些情节犯之情节基本上涉及的犯罪的客观方面,无论是“造成严重后果”,还是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”,抑或“发生重大伤亡事故的”,等等,无不是对客观方面的规定。而纵观刑法分则条文,对犯罪构成要件的规定总是以描述行为的客观方面为主,如果有涉及到对犯罪主体或犯罪主观方面的规定的,总是会在条文的开头处即以表明,主体的如刑法第166条规定,国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;主观方面的如刑法第399条第2款规定,在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,等等。没有一个条文例外。这样一来,在规定了犯罪主体与主观方面的犯罪构成要件的条文中,条文头半部分——应该说开头的寥寥数字是有关主体与主观方面的,剩下的后半段则全是对行为客观方面的描述,如此,作为描述客观方面的一些概括性情节如以上的“造成严重后果”或“发生重大伤亡事故”等,实际上仍然是对客观方面的进一步描述,并不是单独的一部分。而之所以从形式上看它们是单独存在的一部分,那是因为,这些概括性的描述是在条文的前半部分对行为的特点和内容作了描述之后对量上或者说是程度上的规定,而从定质再定量的先后顺序来说也是正常的,因为任何量总是一定事物的量,不可能说在没有弄清楚事物本身的内容的情况下甩出一个量的规定,否则,就不能明了是什么的量。在那些没有明确规定主体和主观方面的犯罪构成要件之中,则整个条文都表达的都是对客观行为的描述,因此概括性的定罪情节从形式上作为单独的部分出现与以上是相同的。
     
      二、情节犯之立法形式
     
      根据定罪情节在刑法典条文中立法的表现形式不同,可以将它们概括为三种:
     
      一是明确规定了“情节”二字的情节犯,具体说是要求“情节严重”或者“情节恶劣”才能构成犯罪的情况。1
     
      二是没有“情节”二字的情节犯,这又包含两种:A:明确规定要求犯罪数额或违法所得数额或销售金额的“数额较大”或“数额巨大”才能构成犯罪。对于这些犯罪来说,条文并不是以笼统的“情节严重”的概括性规定来作为罪与非罪的标志,而是明确地说明的对客观方面的犯罪数额予以要求,不过,至于数额多大为较大或巨大,则仍然是一个不明确的问题。因此,虽然数额较大是一个相对于情节严重或情节恶劣来说已经相对明确的规定,但是,由于其数额本身不够明确,因此,仍然可以称之为概括性的规定。2B:要求发生严重后果才能构成某种犯罪。对于这些犯罪来说,同样不是笼统的要求情节严重或者情节恶劣,而是对犯罪客观行为的结果予以了特别的要求,即必须造成了严重的后果。但是,什么是严重的后果,或者说损失达到什么程度才算严重,条文中并没有规定。因此,它们虽然较之“情节严重”的典型概括性规定来说已经相对明确,但由于其内容的模糊性,同样是概括性的定罪情节。与前几种情况不同的是,这些要求发生严重后果才能构成犯罪的条文在对于严重后果的具体表述上并不相同。主要有:(1)条文规定“造成严重后果的”或“后果严重的”才构成犯罪;【注文3】(2)要求造成严重的“损失”才能构成犯罪,至于造成损失的内容,则与各个具体犯罪的行为内容是紧密相关。有的是要求造成严重的财产损失,有的是要求造成当事人利益的重大损失等;严重损失之严重性的表述也各有差别,有的是“较大”,有的是“重大”等等。【注文4】(3)相对明确地规定了严重后果的内容的情节犯。即条文中不是笼统地要求造成严重后果或重大损失,而是相对明确地将严重后果的内容具体化。3
     
      三是混合性规定。它分为三种,一种是由例示性规定加情节严重或严重损失等抽象性规定而形成的混合性情节规定。这类条文是在先做一些列举性的具体规定之后,再用一个概括性的规定将未列举尽的定罪情节加以抽象,从而形成了具体规定与抽象规定混合性规定。它既不同于只规定“情节严重”或“情节恶劣”的情节犯,因为它们是最为抽象的;也不同于要求“数额较大”或“数额巨大”的数额犯,因为它们在情节犯中可以说是相对最为具体的情节犯;当然也不同于要求“造成严重后果”或“造成较大损失”的情节犯,因为这两种情节犯虽然较之“情节严重”这样的规定要具体一些,但毕竟都是一种概括性的规定,并没有具体性的先行列举性的规定。4
     
      分析以上条文,无论是否有“情节”二字,它们都有一个共性,即在条文中设立的以上规定都是在认定该条的行为是否才成立犯罪时所发挥作用,即使行为人实施了这些条文规定的行为的内容,在在量上达不到以上定罪情节的要求,则都不能构成犯罪。以上这些规定与“情节严重”等规定一样,都是决定着犯罪能否成立,决定着能否对行为人追究刑事责任的关键性事实情况。认为刑法分则中区分罪与非罪有一般犯、情节犯与数额犯三种模式观点,其中的情节犯与数额犯显然是针对“情节”或“数额”在犯罪成立的意义上而言的,无论其所说的“情节”还是“数额”显然都是指的对于犯罪的成立有意义的事实情况,也就是说,论者对以上三种模式的概括是以在基本要件事实之外,是否有其他特殊要求的要件为标准而进行,这一标准是正确的。问题是,这三种模式的概括显然并没有穷尽条文对此类特殊要件的实际立法模式,因为除了“情节犯”与“数额犯”之外,还有上文我们指出的刑法分则对于此类事实情况的其他林林种种的规定,譬如“造成重大损失”、“致使国家利益遭受重大损失”、“严重损害股东或其他人利益的”、“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”等等,不一而足。而这些规定同样也是起着区分罪有非罪的作用的。因此,对这些规定当然也应该加以分别概括。否则,就不能正确地分析刑法分则中罪与非罪,因为仅凭三种模式不能让我们完全的掌握罪与非罪区分问题。这样一来,作为区分罪与非罪的犯罪类型就会很复杂,因为这些规定过于复杂,加以分别的概括既有难度也很繁琐,而且过于琐碎、细化。而根据笔者的观点,统统将这些表明量的构成要件的事实情况概括为情节犯则可避免这一问题。
     
      这种统一概括为情节犯的做法从情节本身的含义以及犯罪构成的理论来说也是合理的。因为无论条文中是否有“情节”二字,无论是重大损失也好,致使国家、社会和人民利益遭受重大损失也罢,以上所有的规定,纵然在表述上不同,但在实质上一样,即都是作为区分罪与非罪的。而且,情节无非是指事物存在和变化的环节,是表明行为人实施行为时能够表明行为程度的各种具有法律意义的事实,“情节严重”是这样的事实,“数额较大”是这样的事实,而没有写明“情节”或“数额”的其他规定诸如“对人体健康造成严重危害的”是这样的事实,“使生产遭受较大损失”当然也是这样的事实,等等。既然情节本身就可以将这些事实情况都包含在内,那么,我们将以上各种表明行为量的事实情况一律概括为情节犯,是符合情节本身的含义的,也不存在不易理解的问题。其实,无论是“情节严重”还是“造成较大损失”还是“致人重伤死亡”等,都只是在概括性的程度上有差别,而且,诸如“造成较大损失”还是“致人重伤死亡”等规定无非是对“情节严重”的一个具体化的说明罢了,由此,将其他不含“情节”二字的事实情况作为犯罪成立条件的犯罪一律概括为情节犯有是合理的。
     
      总之,条文中有无“情节”二字只是形式上的。实际上,只要有表明行为量的事实情况在确定行为是否构成犯罪时发挥作用,才应该是情节犯的认定标志。
     
      三、情节犯与量刑情节
     
      情节犯之情节只关系到行为的有罪性,它是区分罪与非罪的情节,与量刑无关,即它不包括情节加重犯和情节减轻犯。
     
      概括性定罪情节是与情节犯是一个相统一并且可逆的概念。凡是概括性的定罪情节必然存在于情节犯,凡是情节犯必定是指那些设立有概括性定罪情节的分则条文。情节加重犯和情节减轻犯中的情节不是概括性定罪情节,不是情节犯。
     
      然而,刑法理论的通说却对概括性定罪情节是否同时也能够成为量刑情节的问题却持完全相反的看法。通说认为,定罪情节包括或者说也属于量刑情节,至少与量刑情节有交叉关系。如果根据这种观点,包含概括性定罪情节的犯罪就不能说是基本情节犯,而应包括情节加重犯和情节减轻犯。
     
      我们不妨看一看通说的几种代表性表述:(1)认为定罪情节不仅可以成为量刑情节,而且一切定罪情节都必然同时成为量刑情节。因为“犯罪的社会危害性的大小以及犯罪人的人身危险性的大小决定了最终刑罚的轻重。而犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性是通过一系列具体的主客观情节来反映的。因此,犯罪案件中一切反映行为社会危害性和行为人人身危险性的主客观情节都是量刑的情节。既然定罪情节反映了行为的社会危害性和行为人的人身危险性,它当然应该是量刑时应予考虑的情节。”因此,情节加重犯与情节减轻犯中的情节也都属于定罪情节。[8](2)认为“某些犯罪情节在不同的情况下,可以以不同的面目出现。比如危害社会的结果,在考察造成该结果的行为是否构成犯罪时,它是认定犯罪的一个情节。但在对该行为人决定刑罚的轻重时,该结果又充当了刑罚适用的情节的角色。”[9](3)认为定罪情节在某种意义上就是裁量刑罚的情节,即量刑情节;它既作用于定罪,又作用于量刑。“量刑情节与定罪情节既有重合,也有交叉。”重合交叉的情节,既是定罪也是量刑情节。当犯罪情节与量刑情节存在着上述内在的联系时,不可能绝对地说定罪情节和量刑情节是两码事;而且,无论定罪情节或者量刑情节都根源于行为的社会危害性和行为人的人身危险性的统一,都是统一体反映出来的社会危害性程度的情状和环节。并举例说,以残忍手段故意杀人或伤人,手段是犯罪的方法,手段的残忍程度是犯罪人的主观恶性,两方面实际同时体现在一个环节上,定罪时,它是构成要件的情节,量刑时是从严惩处的情节。[10](4)认为定罪情节“是指犯罪行为实施过程中的,犯罪构成共同要件以外的,影响行为社会危害性和行为人人身危险性程度的,定罪时作为区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪标志的一系列主客观事实情况。”因此,除了区分罪与非罪、此罪与彼罪之外,定罪情节的“另一项重要功能是作为区别重罪与轻罪的标志。”[11](5)认为定罪情节是司法机关据以认定某种行为充足犯罪构成四个方面诸要件内容,而为该行为成立某种犯罪所必需的主客观事实情况。并认为概括性定罪情节分为基本罪的概括性定罪情节即基本情节犯,加重罪的概括性定罪情节即情节加重犯,减轻罪的概括性定罪情节即情节减轻犯。[12]总之,以上看法无不认为定罪情节同时也是量刑情节。由此一来,概括性定罪情节当然也同时属于情节加重犯和情节减轻犯了。按照这样的结论,则情节犯也包括情节加重犯与情节减轻犯了。笔者以为,通说的观点值得商榷。
     
      首先,从定罪的含义来看,概括性定罪情节不应属于量刑情节。定罪是“认定犯罪”的简称,它往往以三种不同的含义被使用,最广义的定罪,是指调查、核实、确定行为的事实情况以及根据法律对行为的性质作出判断的一切活动;广义的定罪是指司法机关依法认定被审理的行为是否构成犯罪以及构成什么犯罪的活动;狭义的定罪是指人民法院依法认定被审理的行为构成什么犯罪的活动。最广义的定罪概念超出了刑法学研究的范围,广义的定罪与狭义的定罪都是刑法学在不同场合使用的概念。[13]广义和狭义定罪概念的基本内容并无本质差别,它们都表明了定罪是国家审判机关在刑事诉讼程序中,依据刑法及其他刑事法规对某种确定的事实认定是否符合刑法规定的犯罪构成并确定罪名的活动。可以说,刑法学中所说的定罪其内容就是对行为是否有罪的确认,它是将已发生的事实行为与刑法规定的犯罪构成是否相符合的判断过程。在这一过程中,确认某一行为是否构成犯罪、构成何种犯罪是其活动的唯一目的。既然刑法学中的定罪无论从广义还是从狭义来说都是指对行为有罪性的确认,那么,作为定罪情节的情节当然就只是为确认行为的有罪性服务的情节了,否则,将定罪情节理解为同时也是量刑情节就是违背了定罪情节的本义。
     
      其次,定罪情节或者量刑情节都根源于行为的社会危害性和行为人的人身危险性,但并不能因此得出定罪情节同时也是量刑情节。以上论者的一个重要理由就是,既然刑罚的轻重是由犯罪行为的社会危害性大小和行为人的人身危险性大小决定的,而定罪情节又是反映了行为的社会危害性和行为人人身危险性的情节,所以,定罪情节当然也是量刑情节。这一推论在逻辑上存在着问题。刑罚的轻重确实是由行为的社会危害性和行为人人身危险性的大小决定的,但是,决定行为的社会危害性和行为人人身危险性的主客观事实情况并不都是量刑情节。犯罪的构成要件应该是最直接地反映了行为的社会危害性和行为人的人身危险性的事实情况,如果按照以上论者的观念,“犯罪案件中一切反映行为社会危害性和行为人人身危险性的主客观情节都是量刑的情节。”那么,已经明确规定在刑法条文中的犯罪的构成要件当然也是量刑情节了,而且是法定的量刑情节。问题是,这与法定量刑情节的概念显然是相矛盾的。通说认为,法定情节是刑法明文规定的在量刑时予以考虑的各种事实情况,如总则中对未遂犯的从轻或减轻处罚的规定,分则中则是在量刑时刑法条文明确要求考虑的情节。例如刑法第243条第1款规定,“捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑。”该条第2款规定,“国家机关工作人员犯前款罪的,从重处罚。
     
      在这一条文中,第2款的规定才被认为是法定量刑情节,第1款关于诬告陷害罪构成要件的描述不是法定量刑情节。所以,根据以上论者的观点,犯罪构成要件也应该是量刑情节,而根据刑法理论上关于量刑情节的理论,犯罪构成显然不是量刑情节。总之,刑法理论上没有人认为刑法条文规定的犯罪构成要件是量刑情节。量刑情节是反映了行为的社会危害性和人身危险性的事实情况,但并不是所有反映了行为社会危害性和人身危险性的事实情况都是量刑情节,所以,定罪情节并不因其反映了行为的社会危害性和人身危险性而就成为量刑情节。
     
      再次,根据量刑情节的理论分析,定罪情节不属于量刑情节。量刑情节是指人民法院在对犯罪人裁量适用刑罚时所考虑的、决定刑罚轻重各种事实情状。它是反映犯罪人的人身危险性和行为的社会危害性程度的各种主客观事实情况。”在实际生活中,量刑情节往往是比较多的,凡是出现在案件之中,与犯罪行为或者犯罪人有关,能够表明犯罪行为危害程度,能够影响刑事责任程度的所有事实,只要不属于犯罪构成要件,都属于量刑情节的范围。“[15]而如前所述,定罪情节属于犯罪的构成要件,既然如此,它就不应该是量刑情节。

    【作者简介】
    刘艳红,东南大学法学院院长,教授、博士、博士生导师,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授、第七届全国十大杰出青年法学家、享受国务院特殊津贴专家,入选“国家百千万人才工程”、获得国家级“有突出贡献中青年专家”称号、入选教育部新世纪人才计划。兼任中国刑法学研究会常务理事、中宣部、司法部、全国普法办公室“七五”普法讲师团成员、江苏省委法律顾问专家库成员、江苏省刑法学会副会长、江苏省检察理论研究会副会长等。最高人民法院“人民法院司法大数据研究基地”主任、江苏省高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”主任,《东南法学》主编,研究领域与特长为犯罪成立理论以及刑法解释论。
    【注释】
    [1]这主要有刑法第128、130、180、第182条、第190条、第213条、第215条、第216条、第222条、第223条、第225条、第226条、第228条、第229条、第230条、第243条、第244条、第246条、第248条、第249条、第251条、第252条、第255条(情节恶劣)、第256条、第260条(情节恶劣)、第261条(情节恶劣)、第273条、第281条、第290条、第291条、第294条第2款、第307条第2款、第313条、第314条、第315条、第326条、第336条、第340条、第364条、第371条、第373条、第374条、第376条、第379条、第380条、第381条、第387条、第392条、第393条、第380条、第380条、第398条、第399条第2款、第402条、第407条、第409条、第410条、第411条、第418条、第432条、第435条、第436条、第442条等。
    [2]刑法第163条、第164条、第165条、第171条、第172条、第173条、第175条、第178条、第192条、第193条、第194条、第196条、第197条、第198条、第204条、第214条、第218条、第224条、第227条、第266条、第267条、第268条、第270条、第271条、第272条、第274条、第342条(数量较大、造成耕地大量毁坏的)、第345条(数量较大的)、第352条、第395条(差额巨大的)、第396条、第445条、第448条等,都属此类。
    [3]如刑法第128条第3款;第129条;第131条;第132条;第136条;第139条;第146条、第148条、第181条、第277条第4款、第284条、第288条、第377条、第425条、第427条、第428条、第437条、第331条、第419条、第286条第3款等。
    [4]例如第147条要求“使生产遭受较大损失”;第166条、第167条、第169条要求“使国家利益遭受重大损失”;第186条、第188条要求“造成较大损失”;第186条第2款、第187条、第189条要求“造成重大损失”;第219条要求“给商业秘密的权利人造成重大损失”;第290条第2款要求“造成严重损失”;第404条要求“致使国家税收遭受重大损失”;第405条、第406条要求“致使国家利益遭受重大损失”;第397条要求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”;第403条要求“致使公共财产、国家和人民群众利益遭受重大损失”;第403条、第429条要求“致使友邻部队遭受重大损失”等。
    [5]例如刑法第335条规定“造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的”;第137条规定“造成重大安全事故的”;第141条规定“发生重大伤亡事故的”、第138条规定;或“足以严重危害人体健康的”;第142条、第145条规定“对人体健康造成严重危害的”;第143条规定“足以造成严重食物中毒事故或其他食源性疾患的”;第161条规定“严重损害股东或其他人利益的”;第162条规定“严重损害债权人或其他人利益的”;第296条规定“严重破坏社会秩序的”;第337条第1款规定“引起重大动植物疫情的”。
    [6]譬如刑法第133条规定,只有“发生重大事故、致人重伤、死亡或者使公共财产遭受重大损失的”才能构成犯罪;第134条、第135条规定“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的”;第443条的“情节恶劣、致人重伤或者造成其他严重后果”;第441条的“不即使报告、或者有其他严重情节”;第275条的“数额较大或者有其他严重情节的”;第163条;第217条的“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”;第158条、第159条、第160条及第179条规定“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”。另一类是无例示性规定而由不同内容的抽象性规定而形成的混合规定。如第221条规定“给他人造成重大损失或者有其他严重情节的”;第259条规定“情节恶劣、造成严重后果的”;第273条规定“情节严重、致使国家和人民群众利益遭受重大损害的”;第338条规定“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”;第339条第2款、第408条规定“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的”;第三种是完全的例示性混合规定。如刑法第273条规定“数额较大或者多次盗窃的”构成盗窃罪。
    【参考文献】
    {1}敬大力.正确认识和掌握刑法中的情节[J].法学与实践,1987(1).
    {2}高铭暄.中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1989.83.
    {3}赵炳寿.刑法若干理论问题研究[M].成都:四川大学出版社,1992.348-351.
    {4}赵廷光.论犯罪构成与罪名确定[J].法学,1999(5).
    {5}王晨.刑法中的情节研究[A].喻伟.刑法学专题研究[C].武汉:武汉大学出版社,1992.308-309.
    {6}张明楷.论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”[J].法商研究,199[…]
    {7}陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.562.叶高峰,史卫忠.情节犯的反思及其立法完善[J].法学评论,1997(2).
    {8}赵秉志.刑法争议问题研究[M](上卷).郑州:河南人民出版社,1996.699-705.
    {9}周振想.刑罚适用论[M].北京:法律出版社,1990.265.
    {10}喻伟.犯罪与情节·情节与量刑[A].喻伟.刑法学专题研究[C].武汉:武汉大学出版社,1992.299.300-301.
    {11}同{5}.304.
    {12}金泽刚.论定罪情节与情节犯[J].华东政法学院学报,2000(1).
    {13}张明楷.刑法学[M](上).北京:法律出版社,1997.337.
    {14}高铭暄,马克昌.刑法学[M](上).北京:中国法制出版社,1999.474.
    {15}同{14}.471.

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